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Am 25. April 1965 erliess die Landsgemeinde des Kantons Appenzell A. Rh. ein Gesetz ber das Gesundheitswesen (GG), das am 18. Oktober 1965 in Kraft trat. Es enthlt in Abschnitt II (Art. 2 18) Bestimmungen ber die “medizinischen und pharmazeutischen Berufe”, zu denen auch die “Heilmittelhersteller und grosshndler” gehren. Diese bedrfen einer Bewilligung der Sanittskommission, welche nur Bewerbern erteilt wird, die “fr fachmnnische Herstellung, Lagerung, Prfung und Abgabe Gewhr bieten” (Art. 14 GG) und “vertrauenswrdig” sind (Art. 15 Abs. 1 GG).C. Max Samuel Iseli hatte inzwischen den Sitz seiner Firma Drogenica anfangs Januar 1967 nach St. Gallen verlegt, wo ihm eine Grosshandelsbewilligung erteilt wurde. Er vertreibt insbesondere die aus Hongkong und Singapore eingefhrten Heilmittel “Tiger Balsam Salbe” und “Tiger Balsam Oel” als Mittel gegen Schmerzen und Erkltungen. Diese Heilmittel wurden am 17. Juli 1968 bzw. 7. Februar 1969 von der Interkantonalen Kontrollstelle fr Heilmittel in Bern (IKS) begutachtet, als zum Verkauf in Apotheken und Drogerien geeignet befunden und fr 5 Jahre registriert. Gesttzt darauf erhielt Iseli in zahlreichen Kantonen die Bewilligung zum Vertrieb dieser Heilmittel in Apotheken und Drogerien.Am 14. August 1968 erteilte das Sanittssekretariat des Kantons Appenzell A. Rh. der “Firma Drogenica” die Bewilligung zum Verkauf von “Tiger Balsam Oel” im Kanton. Als die Firma Drogenica aufgrund des IKS Gutachtens vom 7. Februar 1969 um eine entsprechende Bewilligung fr die “Tiger Balsam Salbe” nachsuchte, teilte ihr die Heilmittel Kommission mit, dass diese Bewilligung verweigert und die am 14. August 1968 fr “Tiger Balsam Oel” ausgestellte Verkaufsbewilligung widerrufen werde, da dem Firmeninhaber Iseli durch rechtskrftige Verfgung der Sanittskommission vom 17. verboten worden sei.4. Der Handel mit Heilmitteln ist eine Erwerbsttigkeit, die unter dem Schutze der in Art. 31 BV gewhrleisteten Handels und Gewerbefreiheit steht. Die Kantone drfen ihn daher nur aus polizeilichen Grnden, zum Schutze der ffentlichen Ordnung und Sicherheit, beschrnken. Solche Beschrnkungen mssen, um vor Art. 31 BV zu bestehen, die Gewerbegenossen in gleicher Weise treffen und verhltnismssig sein (BGE 93 I 219 E. 6 mit Hinweisen auf frhere Urteile). Ob eine gewerbepolizeiliche Massnahme verhltnismssig sei, berprft das Bundesgericht frei. Dagegen berprft es die Auslegung des kantonalen Rechts, auf dem die Massnahme beruht, grundstzlich bloss unter dem Gesichtspunkt der Willkr und nur dann frei, wenn ein besonders schwerer Eingriff in die freie Erwerbsttigkeit in Frage steht (BGE 95 I 16 E. 3). Ein solcher Eingriff liegt nicht vor, wenn einem Heilmittelgrosshndler, der seinen Geschftssitz ausserhalb des Kantons hat, die Bewilligung verweigert wird, zwei Heilmittel in einem Kanton zu vertreiben. liefern drfen, sagen das GG und die HMV nicht ausdrcklich. Doch bestimmt Art. 14 Abs. 1 GG ganz allgemein, dass es zum Grosshandel mit Arzneimitteln einer Bewilligung bedarf, und aus Art. 15 Abs. 1 GG ergibt sich, dass eine solche Bewilligung nur an vertrauenswrdige Personen erteilt werden darf. Diese Bestimmungen sind, wie ohne jede Willkr angenommen werden kann, auch auf ausserkantonale Grosshndler anwendbar, die Arzneimittel in den Kanton liefern. Eine Person treibt nicht nur dort Handel, wo sie die Ware der Post, der Bahn oder einem andern Transportmittel bergibt, sondern auch dort, wo die Ware dem Kufer zugeht (vgl. BGE 54 I 30). Zahlreiche Kantone kennen denn auch neben der ersten Bewilligung, sich am Grosshandel mit Heilmitteln zu beteiligen, die Bewilligung zum Vertrieb eines bestimmten Heilmittels durch die bereits zum Grosshandel zugelassenen Firmen (WST, Die interkant. Vereinbarung ber die Kontrolle der Heilmittel, Diss. St. Gallen 1969, S. 100 ff.). Einzelne Kantone verzichten freilich auf diese weitere Bewilligung bei Erzeugnissen, fr welche ein Gutachten der IKS besteht. Grundstzlich sind jedoch die Kantone frei, im Rahmen der Handels und Gewerbefreiheit auch den Vertrieb von Heilmitteln, deren Zulassung die IKS empfohlen hat, in ihrem Gebiet zu verbieten (BGE 93 I 218 E. 4) oder einen Grosshndler, der die Voraussetzungen der Art. 14 und 15 GG nicht erfllt, von der Belieferung von Apotheken und Drogerien im Kanton auszuschliessen. Hierin liegt auch keine unzulssige Ausdehnung des Geltungsbereichs des kantonalen Rechtes. Die bundesrechtlich an sich zulssigen gewerbepolizeilichen Vorschriften eines Kantons drfen, wie das Bundesgericht von jeher angenommen hat, jede Ausbung eines Gewerbes erfassen, die das Kantonsgebiet irgendwie erheblich berhrt,
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was insbesondere der Fall ist, wenn sie mit Handlungen in das Kantonsgebiet bergreift, im Hinblick auf welche das Gewerbe der polizeilichen Regelung unterstellt werden darf (BGE 65 I 87 E. 2 und dort angefhrte frhere Urteile, 87 I 454 E. 5, 91 I 465/6). bedrften. Richtig ist freilich, dass einzelne Bestimmungen der HMV auf Betriebe mit Sitz im Kanton zugeschnitten sind. So ist es schwer denkbar, dass die Sanittsdirektion ausserhalb des Kantons oder gar im Ausland Inspektionen bei Heilmittelbetrieben durchfhrt ( 18 HMV) oder kontrolliert, ob deren Leiter hauptamtlich ttig sind ( 23 HMV). Daraus lsst sich jedoch nicht ableiten, dass nicht auch von ausserkantonalen Grosshndlern, die in den Kanton liefern, verlangt werden kann, dass sie die Voraussetzungen der Art. Februar 1966 und aus einer Strafverfgung des Statthalteramts des Bezirks Zrich vom 13. 2000. verurteilt worden ist. Angesichts dieser zahlreichen Bestrafungen hat ihm die Sanittskommission in ihrer rechtskrftig gewordenen Verfgung vom 17. April 1967 die Vertrauenswrdigkeit abgesprochen und insknftig jede Heilttigkeit und Ausbung eines pharmazeutischen Berufes untersagt. Wenn der Regierungsrat hieraus ableitet, dass die Erteilung einer Bewilligung an den Beschwerdefhrer zum Vertrieb der zwei Heilmittel nicht in Frage kommen knne, so bersieht er, dass die Vertrauenswrdigkeit immer im Hinblick auf die zu bewilligende Ttigkeit zu prfen ist. Beim Entscheid vom 17. April 1967 ging es darum, ob dem Beschwerdefhrer die weitere Ausbung seiner bisherigen Ttigkeit, die in einer zusammen mit seiner Ehefrau betriebenen Naturarztpraxis verbunden mit Heilmittelherstellung und Handel bestand, gemss Art. 30 GG weiterhin zu gestatten sei. zu liefern. Da der Regierungsrat diese Bewilligung ausschliesslich aufgrund des seinerzeit angefochtenen Berufsverbotes verweigert und weder im angefochtenen Entscheid noch in der Beschwerdeantwort andere Grnde hiefr genannt hat, fragt sich einzig, ob das, was zum Erlass des Berufsverbotes fhrte, auch die Verweigerung der nachgesuchten Verkaufsbewilligung zu rechtfertigen vermag. Diese Frage ist, da es dabei um die Zulssigkeit und insbesondere um die Verhltnismssigkeit einer gewerbepolizeilichen Massnahme aus dem Gesichtspunkt des Art. 31 BV geht, vom Bundesgericht frei zu prfen (vgl. BGE 93 I 219, 95 I 19 E. 7).b) Die 20 Bussen, zu denen der Beschwerdefhrer in den Jahren 1957 1966 verurteilt worden ist, betrafen unbestritten Zuwiderhandlungen gegen gesundheitspolizeiliche Vorschriften. Diese Zuwiderhandlungen knnen angesichts der bis Fr. 2000. gehenden Bussenhhe an sich nicht als leicht bezeichnet werden. konnte der Beschwerdefhrer wie zahlreiche andere Personen ihre in der brigen Schweiz strafbare Bettigung auf dem Gebiete des Gesundheitswesens von diesem Kanton aus jahrelang ausben, ohne von dessen Behrden behelligt zu werden. Diese sind, wie sich aus der Verfgung der Sanittskommission vom 17. Weckamine, bei ihm vorstellig geworden, nicht dagegen wegen seiner in andern Kantonen begangenen Zuwiderhandlungen gegen deren gesundheitspolizeiliche Vorschriften. Nach dem in BGE 95 I 19 E. 7 Gesagten erscheint es zweifelhaft, ob es unter diesen Umstnden mit Art. 31 BV vereinbar war, ihm die weitere Ausbung seiner langjhrigen Ttigkeit im Kanton ohne vorausgegangene Warnung auf unbeschrnkte Zeit zu verbieten. Der Beschwerdefhrer hat sich indes mit diesem Verbot abgefunden und seine Naturarztpraxis aufgegeben. nach St. Gallen verlegt und dort eine Grosshandelsbewilligung erhalten, die nach Art. 5 der st. gallischen Heilmittelverordnung vom 17. Dezember 1955 nur erteilt wird an Firmen, die fr eine sachkundige und gewissenhafte Geschftsfhrung Gewhr bieten. Dass er seither inbezug auf seinen Heilmittelhandel oder sonst zu irgendwelchen Klagen Anlass gegeben htte, wird nicht behauptet. Unter diesen Umstnden geht es zu weit, aufgrund der frheren Verfehlungen anzunehmen, der Beschwerdefhrer sei nicht vertrauenswrdig inbezug auf die ihm nach Art. 14 Abs. 1 GG obliegende fachmnnische Prfung, Lagerung und Abgabe zweier in den meisten Kantonen zum Verkauf zugelassener, unbestrittenermassen ungefhrlicher Heilmittel. Nur dieses gesundheitspolizeiliche Interesse steht hier in Frage. Das Verfahren, in dem nun ber die Erteilung der Bewilligung zum Vertrieb dieser Heilmittel entschieden wird, darf keinesfalls dazu fhren, dem Beschwerdefhrer wegen seiner frher in andern Kantonen begangenen Zuwiderhandlungen einen Rechtsnachteil zuzufgen, der polizeilich nicht gerechtfertigt erscheint. Sollte der Beschwerdefhrer in Zukunft den gesundheitspolizeilichen Vorschriften des Kantons Appenzell A. Rh. oder eines andern Kantons zuwiderhandeln, so bleibt es der Heilmittelkommission unbenommen, die Frage seiner Vertrauenswrdigkeit aufgrund von Art. 18 Abs. 1 GG erneut zu prfen. zur Vornahme von verbotenen Ttigkeiten ausntzt. Dagegen vermgen die zurckliegenden Handlungen des Beschwerdefhrers fr sich allein die Verweigerung der nachgesuchten Bewilligung und den Widerruf der bereits erteilten Bewilligung zum Vertrieb der zwei in Frage stehenden Heilmittel mangels Vertrauenswrdigkeit nicht zu rechtfertigen. Der Entscheid des Regierungsrates verstsst gegen den Grundsatz der Verhltnismssigkeit und ist daher wegen Verletzung des Art. 31 BV aufzuheben. Der Regierungsrat hat unter Wahrung der Rechtsgleichheit im Verhltnis zu andern aus serkantonalen Heilmittelhndlern zu prfen, ob der Beschwerdefhrer fr eine fachgemsse Prfung, Lagerung und Abgabe der beiden Heilmittel Gewhr biete, und, sofern dies der Fall ist,
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die nachgesuchte Bewilligung zu erteilen.

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1. Das Bundesgesetz vom 20. Dezember 1962 ber Kartelle und hnliche Organisationen (KG) hat nicht rckwirkende Kraft (BGE 90 II 505, 91 II 31 E. 1). Soweit sich die Schadenersatzansprche der Klgerin auf Tatsachen sttzen, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes (15. Februar 1964) eingetreten sind, beurteilen sie sich daher nach dem frhern Rechte. Fr die Schadenersatzansprche, die auf spter eingetretenen Tatsachen beruhen, und fr den Anspruch auf Feststellung der Widerrechtlichkeit des Beschlusses vom 11. Dezember 1958, der gegenber der Klgerin heute noch angewendet wird, ist dagegen das KG massgebend.Der Umstand, dass Art. 4 Abs. 1 KG in der deutschen und italienischen Fassung zunchst eine Definition der grundstzlich unzulssigen Vorkehren aufstellt (“Vorkehren eines Kartells, mit denen Dritte vom Wettbewerb ausgeschlossen. . werden sollen”, “i provvedimenti presi da un cartello per escludere i terzi dalla concorrenza. .”) und erst im Anschluss hieran bestimmte Kampfmassnahmen (Bezugssperren usw.) als Beispiele anfhrt, knnte freilich zur Annahme verleiten, es handle sich dabei um Massnahmen, die nach der Auffassung des Gesetzgebers ohne weiteres unter die vorausgehende Definition fallen; die als Beispiele genannten Massnahmen seien daher unter Vorbehalt des Artikels 5 stets unzulssig. So ist Art. 4 Abs. 1 KG jedoch nicht gemeint. Gemss einer am 15./16. Januar 1959 in der Expertenkommission vorgebrachten Anregung (Protokoll der 5. Tagung S. 21) setzten die Entwrfe vom Frhjahr 1959 (20. Februar, 10. und 24. Mrz und 29. April 1959) die Aufzhlung der Beispiele zwischen den Ausdruck “Vorkehren eines Kartells” und den die Voraussetzungen der Unzulssigkeit solcher Vorkehren umschreibenden Relativsatz, um entsprechend der einhelligen Auffassung der Kommission klarzustellen, dass auch die als Beispiele genannten Massnahmen nur unzulssig sind, wenn die erwhnten Voraussetzungen zutreffen. Indem die sptern Entwrfe und das Gesetz die Umschreibung dieser Voraussetzungen der Aufzhlung der Beispiele voranstellten, bezweckten sie keine sachliche nderung. Der Botschaft des Bundesrates vom 18. September 1961, auf welche bei den parlamentarischen Beratungen in diesem Punkte verwiesen wurde (Sten. Bull. StR 1962 S. 198), liegt die Auffassung zugrunde, Kartellmassnahmen jeder Art seien nur dann unzulssig, wenn sie die in Art. 4 Abs. 1 umschriebenen Voraussetzungen erfllen (vgl. Botschaft S. 28 = BBl 1961 II 580, Ziff. 3). Art. 4 Abs. 1 KG ist also im Sinne der franzsischen Fassung auszulegen, die diese Auffassung klar zum Ausdruck bringt, indem sie sagt: “Les mesures prises par un cartel, telles que l’interdiction d’acheter et de livrer des marchandises, ., sont illicites, sous réserve des exceptions prévues à l’article 5, lorsqu’elles visent à écarter des tiers de la concurrence ou à les entraver notablement dans l’exercice de celle ci.”3. Bei der Umschreibung der grundstzlich unzulssigen Vorkehren eines Kartells stellt Art. 4 Abs. 1 KG nach dem Wortlaut aller drei Fassungen einzig auf den Zweck der fraglichen Massnahmen ab (Vorkehren, die . sollen; les mesures ., lorsqu’elles visent à .; i provvedimenti presi per .). Daraus knnte geschlossen werden, Art. 4 Abs. 1 KG erfasse Massnahmen, die in der Absicht ergriffen werden, Dritte vom Wettbewerb auszuschliessen oder in dessen Ausbung erheblich zu behindern, selbst dann, wenn sie diese Wirkung tatschlich weder erzielen noch zu erzielen geeignet sind. Die Entstehungsgeschichte und der Zweck der Vorschrift sowie der Zusammenhang, in dem sie steht, verbieten jedoch eine solche Auslagung.a) Bei der Ausarbeitung des Art. 4 Abs. 1 KG bestand stets Einigkeit darber, dass diese Bestimmung nur Massnahmen treffen soll, die den Wettbewerb tatschlich behindern (oder zu behindern geeignet sind). Die bereits erwhnten Entwrfe vom Frhjahr 1959 und auch noch diejenigen vom 20. Oktober und 2. November 1960 bezeichneten dementsprechend als unzulssig die Vorkehren, durch welche Dritte vom Wettbewerb ausgeschlossen oder in dessen Ausbung erheblich behindert werden. Mit der im Entwurf des Eidg. Volkswirtschaftsdepartements vom 29. Dezember 1960, im bundesrtlichen Entwurfvom 18. September 1961 und im Gesetz (wie schon in mehreren Entwrfen des Jahres 1958) enthaltenen Wendung “werden sollen” wollte man nicht das Erfordernis der Wirksamkeit der ergriffenen Massnahmen preisgeben, sondern nur zum Ausdruck bringen, dass nicht jedes Verhalten, das einem Konkurrenten hinderlich ist bezw. ihn benachteiligt, eine Wettbewerbsbehinderung im Sinne des Gesetzes darstellt, sondern dass es sich um Vorkehren handeln muss, die auf eine Beeintrchtigung des Wettbewerbs abzielen (vgl. hiezu die Bemerkungen des Bundesamtes fr Industrie, Gewerbe und Arbeit zum Entwurf vom 8. August 1958, S. 24 Ziff. 7, den Bericht der Expertenkommission vom April 1959, S. 19, und die bundesrtliche Botschaft, S. 28 BBl 1961 II 580, Ziff. 3).b) Art. 4 KG will das Persnlichkeitsrecht der von Kartellmassnahmen betroffenen Dritten auf freie wirtschaftliche Bettigung schtzen (Botschaft S. 26 = BBl 1961 II 578, Ziff. 4, wo auf BGE 86 II 365 ff. hingewiesen wird; BGE 90 II 513). Das Zivilrecht, dem Art. 4 KG angehrt (vgl. die berschrift vor Art. 4 16), schtzt nicht gegen den untauglichen Versuch einer Rechtsverletzung. Vorkehren, die eine Wettbewerbsbehinderung zwar bezwecken, aber nicht zu bewirken vermgen, werden daher von Art. 4 KG nicht erfasst.c) Der gleiche Schluss ergibt sich auch aus dem Zusammenhang zwischen Art. 4 KG einerseits und Art. 2 Abs. 1 und 6 Abs. 1 KG anderseits. Nach Art. 2 Abs. 1 fallen unter den Kartellbegriff nur Vertrge, Beschlsse und Abreden, die mittels gemeinsamer Beschrnkung des Wettbewerbs “den Markt fr bestimmte Waren oder Leistungen beeinflussen oder zu beeinflussen geeignet sind”, und Art. 6 Abs. 1, der die aus einer unzulssigen Wettbewerbsbeschrnkung fliessenden Ansprche regelt, gewhrt diese Ansprche nur demjenigen, der durch eine solche Massnahme “geschdigt oder gefhrdet wird”. Eine Massnahme gegen einen Dritten, die eine Wettbewerbsbehinderung weder bewirkt noch zu bewirken vermag, stellt kein Mittel der Marktbeeinflussung im Sinne von Art. 2 Abs. 1 dar und gibt dem Dritten, den sie treffen soll, nach Art. 6 Abs. 1 kein Klagerecht, da sie ihn weder schdigt noch gefhrdet. Massnahmen, die den Markt nicht zu beeinflussen vermgen und kein Klagerecht begrnden, knnen nicht als gemss Art. 4 Abs. 1 KG unzulssige Vorkehren eines Kartells gelten.Bei Beurteilung der Frage, ob die angefochtene Massnahme die Klgerin in der Ausbung des Wettbewerbs erheblich behindere oder zu behindern geeignet sei, sind nicht bloss die Auswirkungen dieser Massnahme auf einen einzelnen Geschftszweig der Klgerin (den Handel mit Rauchtabaken) in Betracht zu ziehen, wie die Klgerin dies tun mchte. Es kommt vielmehr darauf an, wie sich die Massnahme auf die wirtschaftliche Ttigkeit der Klgerin in ihrer Gesamtheit auswirkt; denn Gegenstand des gesetzlichen Schutzes ist nach dem neuen wie nach dem frhern Recht die wirtschaftliche Freiheit der von Kartellmassnahmen betroffenen Personen als solcher.Hieran ndert nichts, dass der Handel mit Rauchtabaken angesichts der verhltnismssig niedrigen Bruttogewinnspanne von 5,77%, die der Klgerin nach erfolgter Rabattkrzung verbleibt, gemss dem Gutachten nicht “selbsttragend” ist, sondern der Klgerin einen Verlust bringt. Massgebend ist eben nicht das Ergebnis dieses einzelnen Geschftszweiges, sondern die Auswirkung der streitigen Massnahme auf die gesamte Geschftsttigkeit der Klgerin, und diese Auswirkung bleibt trotz dem an und fr sich unbefriedigenden Ergebnis des Rauchtabakhandels ganz geringfgig. Im brigen wird die Einbusse, welche die Klgerin infolge der ihr wegen des Handels mit Eigenmarken auferlegten Rabattkrzung im Geschft mit schweizerischen Rauchtabaken erleidet, reichlich durch die bedeutenden Gewinnmglichkeiten aufgewogen, die ihr der Handel mit ihren Eigenmarken bietet.
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Nach Art. 24, Abs. 1 AlkG “untersttzt der Bundesrat die Bestrebungen fr die Verwendung der inlndischen Brennereirohstoffe als Nahrungs und Futtermittel und zu andern Zwecken, die das Brennen ausschliessen. Durch Frachtbeitrge und andere Massnahmen ist dafr zu sorgen, dass ein mglichst grosser Teil der inlndischen Kartoffelernte. dem Verbrauch als Nahrungsmittel. zugefhrt wird. Die Kosten dieser Massnahmen trgt die Alkoholverwaltung”. Nach Absatz 2 kann der Bundesrat “die Gewhrung von Vergnstigungen von Bedingungen, besonders hinsichtlich der Qualitt und der Preisgestaltung abhngig machen”.

Durch BRB vom 24. Mai 1946 ist die eidg. Alkoholverwaltung (AV) beauftragt worden, die Verwertung der Kartoffelernte 1946 nach bestimmten Richtlinien zu regeln; sodann hatte sie gemss BRB vom 9. Juni 1947 zum Zwecke der Verwertung der inlndischen Kartoffelernte 1947 ohne Brennen den Ankauf, die Lagerhaltung, den Transport und die Verteilung von Kartoffeln im Einvernehmen mit den Organisationen der Produzenten und der Konsumenten, sowie dem privaten Handel zu ordnen und die dafr notwendigen Vorschriften zu erlassen. Unter den besonderen Massnahmen, zu denen die AV ermchtigt wurde, ist in beiden Beschlssen “die bernahme einer Lagergarantie gegenber Organisationen und Handelsfirmen fr die gemss den Bestimmungen der AV im Herbst eingelagerten Kartoffeln in Speisesortierung” vorgesehen (Art. 2, lit. b der beiden Bundesratsbeschlsse). Eine gesttzt auf den ersten der beiden BRB erlassene Verfgung Nr. 2 der AV, vom 12. Juli 1946, “ber die Verwertung der Kartoffelernte 1946 und die Kartoffelversorgung des Landes (bernahme und Einlagerung von Speisekartoffeln)” (im Folgenden: Verf. 2) ist von der AV am 29. August 1947 auch fr die Ernte 1947 als grundstzlich massgebend erklrt worden. Sie werden hinsichtlich der Lagerhaltung einer besondern Reglementierung unterstellt, durch die ihnen einerseits bestimmte Pflichten fr die Einlagerung und Wartung auferlegt werden. Anderseits wird bestimmt:

Zur Begrndung beruft sich die Klgerin auf Art. 7 der Verf. 2, wo der Bund den verlustfreien Absatz der nach Massgabe der Verfgung angelegten Lagervorrte garantiere. Dieser Garantie drfe er sich hier umsoweniger entziehen, als er durch eine hoheitliche Anordnung die verlustfreie Verwertung der Ware durch die Klgerin verhindert habe. Die AV habe der Klgerin im Frhjahr 1948 eine fr die Abwendung von Lagerverlusten ausreichende Beteiligung an einem unter Mitwirkung von Herrn Geiser zustandegekommenen Lieferungsvertrag mit der tschechischen staatlichen Einfuhrstelle Koospol in Prag verweigert.

Es handle sich um einen Anstand, der gemss Art. 110, Abs. 1 OG durch das Bundesgericht zu beurteilen sei. Die in Art. 7 der Verf. 2 vorgesehene Garantie begrnde einen Rechtsanspruch. Wenn von einer “Garantie” gesprochen und erklrt werde, der Bund “vergte” bestimmte Verluste, so knne nicht ohne weiteres geschlossen werden, es sei ein “Beitrag” gemeint gewesen, welchen der Bund vergten knne oder auch nicht. Es sei fr ihn auch keine besondere eidgenssische Instanz im Sinne von Art. 110, Abs. 2 OG vorgesehen.

Die Schweizerische Eidgenossenschaft beantragt, die Klage wegen prozessualer Unzulssigkeit unter Kostenfolge zurckzuweisen. Es wird ausgefhrt, der Bundesrat habe ber das Begehren der Klgerin bereits im Verwaltungsbeschwerdeverfahren als letzte Beschwerdeinstanz entschieden. Sein Entscheid vom 4. Februar 1952 sei sowohl nach dem Verfahren, in dem er gefllt wurde, als auch nach seinem Inhalt ein Akt der Verwaltungsrechtsprechung, der nicht im Wege des direkten Prozesses vor Bundesgericht berprft werden knne. Vergtungen aus Art. 6 8 der Verf. 2 seien Beitrge und Zuwendungen des Bundes im Sinne von Art. 113 lit. c OG und als solche von der Beurteilung durch das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 110 OG ausgeschlossen.

1. Nach Art. 110, Abs. 1 OG urteilt das Bundesgericht als einzige Instanz ber in der Bundesgesetzgebung begrndete streitige vermgensrechtliche Ansprche gegen den Bund aus dem ffentlichen Recht. “die Ansprche auf Beitrge oder Zuwendungen des Bundes in irgendwelcher Form” (Art. 113, lit. c OG). Diese Ausnahme von der allgemeinen Zustndigkeitsnorm betrifft, wie das Bundesgericht schon frher (BGE 78 I 92 ff) festgestellt hat, Forderungen, die den Charakter von Rechtsansprchen haben. Die Zustndigkeit des Bundesgerichts hngt daher hier nicht davon ab, ob die Vorschriften ber die Verwertung der Kartoffelernte 1947, vor allem Art. 7 der Verf. 2, Rechtsansprche begrnden oder nicht, sondern davon, ob es sich um Ansprche auf “Beitrge oder Zuwendungen” handelt. Trifft letzteres zu, so fllt die Beurteilung in die ausschliessliche Zustndigkeit der Verwaltungsbehrden. Allfllige Einwendungen gegen Entscheidungen der Ressortbehrden werden im Verwaltungsrechtswege beurteilt, in letzter Instanz durch den Bundesrat. Fallen die Leistungen dagegen nicht unter Art. 113, lit. c OG, so hat nach Art. 110, Abs. 1 OG das Bundesgericht die Klage zur Beurteilung entgegenzunehmen, ungeachtet des Umstandes, dass ber das Begehren das Beschwerdeverfahren nach Art. 124 OG bis zum Bundesrate durchgefhrt worden ist. Die im Verwaltungswege getroffene Beurteilung, einschliesslich des bundesrtlichen Entscheides vom 4. Februar 1952, htte in diesem Falle den Charakter einer “Stellungnahme” der Verwaltungsbehrden. Sie schlssen eine Prfung des geltend gemachten Anspruches durch den Richter nicht aus.

2. Art. 113, lit. Beitrge und Zuwendungen, die der Bund in Verfolgung allgemeiner Staatszwecke gewhrt, und zwar soll es dabei nach Anordnung des Gesetzes nicht auf die Form ankommen. Der Rahmen der fr Subventionen geltenden Verfahrensordnung soll weit gezogen sein, wie es brigens einer sachgemssen Ordnung des Subventionswesens entspricht, das mannigfaltigen Verhltnissen Rechnung zu tragen hat und entsprechende Anpassungen erfordert (BGE 78 I 94, Erw. 2). Hier hat man es mit Leistungen zu tun, die gesttzt auf Art. 24 AlkG gewhrt werden.

Art. 24 AlkG enthlt nach Wortlaut und Inhalt im wesentlichen eine Subventionsordnung zur Frderung brennloser Verwendung von Brennereirohstoffen, in erster Linie ihrer Verwendung fr die Ernhrung von Mensch und Vieh. Er verhlt zunchst (Abs. der inlndischen Kartoffelernte. Die Kosten der Massnahmen werden der Alkoholverwaltung berbunden (Satz 3). In Absatz 2 sodann werden die Leistungen, die hier gewhrt werden, als “Vergnstigungen” bezeichnet, womit ihr Charakter als Subventionen noch unterstrichen wird.

Dieser Ordnung entspricht es, wenn in Art. 1 und 2 der Verf. 2 smtliche bei Kartoffeleinlagerungen nach Massgabe der Verfgung gewhrten Leistungen mit der Bezeichnung “Beihilfen” zusammengefasst werden. Es sind die Untersttzungen, die dem Kartoffelhndler auf Lagern der Ernten 1946 und 1947 unter der Voraussetzung zugesichert sind, dass die besonderen Bedingungen erfllt werden, die die Behrde gemss der dem Bundesrate nach Art. 24 AlkG als Staatsaufgabe auferlegten Pflicht aufstellt, einen mglichst grossen Teil der inlndischen Kartoffelernte der Verwendung als Nahrungs und Futtermittel oder sonstiger brennloser Verwendung zu angemessenen Preisen fr Produzenten und Verbraucher zuzufhren. Fr den Kartoffelhndler, der sie geniesst, sind es “Vergnstigungen” sowohl im Vergleich zu Konkurrenten, denen sie nicht zukommen sollten, wie auch zu seinen eigenen Einlagerungen, die nicht unter die Sonderbehandlung fallen. Die Vergnstigungen bestehen darin, dass der Bund einen Teil der Frachtkosten, der Kosten der Ein und Auslagerung, der Lagerkosten und unter bestimmten Voraussetzungen gewisse Absatzrisiken bernimmt. Die Bedeutung der damit gewhrten Vergnstigung erhellt aus den Ausfhrungen in der Klageschrift, wonach der Kartoffelhndler darauf angewiesen ist, die Beihilfen in Anspruch zu nehmen, um die Konkurrenz auf dem Absatzmarkte bestehen zu knnen. Wenn wie nach jenen Ausfhrungen anzunehmen ist der gesamte schweizerische Kartoffelhandel von den Vergnstigungen Gebrauch macht, die die Verfgung vorsieht, so ist der Zweck gesichert, der mit den Beihilfen verfolgt wird.

3. Die Bezeichnung “Beihilfen” in Verf. 2 umfasst zwei Gruppen von Leistungen, einerseits die bereits in Art. 24, Abs. 1 AlkG aufgefhrten “Frachtbeitrge”, ber die in der Verfgung selbst nichts weiter bestimmt wird, und anderseits sog. 7 der Verfgung umschrieben sind, inbegriffen die dort im Einzelnen festgelegte “Garantie des Absatzes” zu bestimmten Preisen (“Preis und Absatzgarantie”). Diese Garantie enthlt nichts anderes als eine Zusicherung gewisser Geldleistungen, Zuwendungen in Fllen, wo auf vorschriftsgemss vorgenommenen und besorgten Einlagerungen Ausflle entstehen. Als “Garantien” werden die Zusicherungen bezeichnet, weil eine Leistungspflicht nur bedingt besteht, nmlich dann, wenn die vorgesehenen Mindesterlse trotz sachgemsser Bemhung nicht erreicht werden. Die “Garantien”, wie auch die brigen in Art. 7 der Verf. 2 vorgesehenen Leistungen, sind Beitrge an den Geschftsbetrieb, die dem Kartoffelhandel fr seine Mitwirkung bei der Verwertung der Kartoffelernte nach Massgabe von Art. 24 AlkG gewhrt werden. Derartige Leistungen haben den Charakter von “Beitrgen oder Zuwendungen in irgendwelcher Form” gemss Art. 113, lit. c OG. Es sind Untersttzungen, die dem Kartoffelhandel gewhrt werden, soweit er an der Verwertung der Kartoffelernte nach Massgabe von Art. 24 AlkG und der ihn ausfhrenden Verf. 2 teilnimmt, Beitrge an die besonderen Kosten und Risiken, die der Kartoffelhandel dabei bernimmt. Sie sollen dem Kartoffelhandel den Geschftsbetrieb unter den besonderen Voraussetzungen erleichtern, die zur Verwendung der jhrlichen Ernten im Sinne von Art. 24 AlkG gefordert werden, und ihn dazu anregen. Ob die Untersttzung den Ersatz gehabter Kosten oder den ganzen oder teilweisen Ausgleich bei vorschriftsgemssem Verhalten entstandener und eventuell gerade dadurch bedingter Verluste betrifft, ist fr ihren Charakter als “Beitrag oder Zuwendung” offensichtlich unerheblich. Unerheblich ist auch der Umstand, dass Subventionen der hier in Frage stehenden Art stets ein vorgeschriebenes Verhalten voraussetzen, das dem Untersttzten Lasten bringt. Es liegt auf der Hand, dass derartige Subventionen unter keinen Umstnden voraussetzungslos gewhrt werden, somit stets gewisse Leistungen weitgehend Vorleistungen erfordern. In vielen Fllen sind sie wie eine umfassende berprfung der bundesrechtlichen Subventionsordnungen erweist sogar lediglich (ganzer oder auch nur teilweiser) Ersatz gehabter Kosten.

4. Handelt es sich aber bei der Forderung auf eine Leistung des Bundes gemss der in Art. 7 der Verf. 2 vorgesehenen “Absatzgarantie” um die Geltendmachung eines Anspruches auf einen “Beitrag oder eine Zuwendung” im Sinne von Art. 113, lit. c OG, so hat sich das Bundesgericht nicht damit zu befassen. ausgefhrt, der in Frage stehende Schaden sei auf ein Verhalten der Verwaltungsbehrden zurckzufhren, durch das die rechtzeitige Ausfuhr der gefhrdeten Kartoffelbestnde verhindert worden sei. Diese Ausfhrungen sind in der Klageschrift nicht erhoben, um einen anderen, selbstndigen Klagegrund zu begrnden; sie sollen vielmehr lediglich die Rechtfertigung des unter Berufung auf Art. 7 der Verf. 2 erhobenen Anspruches untermauern. Die Klage sttzt sich demnach ausschliesslich auf Art. 7 der Verf. 2 und fllt nach dem Gesagten nicht in den Geschftsbereich des Bundesgerichts.
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Die Beschwerdef wendet ein, die Anfechtungsklage entspreche nicht der Definition einer betreibungsrechtlichen Klage mit Reflexwirkung auf das materielle Recht, wie sie BGE 140 III 355 zugrunde liege. Die Anfechtungsklage erfordere n keine vorfrageweise der zivilrechtlichen G eines Rechtsgesch Damit unterscheide sie sich von der Widerspruchsklage. In BGE 140 III 355 (insbesondere E. 2.3.3 S. 362 ff.) sei die Zust des Handelsgerichts aber gerade deswegen abgelehnt worden, weil sonst die (materiellrechtliche) Vorfrage die Zust bestimmen w Ausserdem sei es sachgerecht, auf die Handelsregistereintr von Anfechtungskl und beklagtem abzustellen, und es entspreche der kantonalen Praxis, Anfechtungsklagen durch Handelsgerichte beurteilen zu lassen.

2.2 Die Anfechtungsklage gem Art. 285 ff. SchKG bezweckt, Verm das aus vollstreckungsrechtlicher Sicht unrechtm ent worden ist, in die Zwangsvollstreckung zur Ein gutheissendes Anfechtungsurteil macht die angefochtenen Rechtsgesch zivilrechtlich nicht ung sondern hat rein betreibungs bzw. konkursrechtliche Wirkung. Der Anfechtungsbeklagte muss die Zwangsverwertung des anfechtbar erworbenen Verm dulden oder gegebenenfalls eine R leisten (Art. 285 Abs. 1 und Art. 291 Abs. 1 SchKG; BGE 136 III 247 E. 2 S. 249; BGE 135 III 265 E. 3 S. 268). Die Anfechtungsklage st sich auf eine gesetzliche Obligation, die durch das Schuldbetreibungs und Konkursrecht begr wird (BGE 131 III 227 E. 3.3 S. 232). Paulianische Anfechtungsklagen werden den betreibungsrechtlichen Streitigkeiten mit Reflexwirkung auf das materielle Recht zugerechnet (BGE 131 III 227 E. 3.3 S. 232; BGE 130 III 672 E. 3.2 S. 676; BGE 114 III 110 E. 3d S. 113), wobei sich die Reflexwirkung darauf bezieht, dass der Anfechtungsbeklagte bei Gutheissung der Klage sein Recht faktisch und wertm einb (THOMAS BAUER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz Schuldbetreibung und Konkurs [im Folgenden: SchKG], 2. Aufl. 2010, N. 11 zu Art. 291 SchKG).

2.3.1 Vorauszuschicken ist, dass der Wortlaut von Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO sehr weit gefasst ist und es mit ihm durchaus vereinbar w Anfechtungsklagen den Handelsgerichten zur Beurteilung zuzuweisen (BGE 140 III 355 E. 2.3.1 S. 358). Die Lehre sich nur am Rande spezifisch zur Frage der handelsgerichtlichen Zust f Anfechtungsklagen (bef VOCK/NATER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 9b zu Art. 6 ZPO; VOCK/M SchKG Klagen nach der Schweizerischen ZPO, 2012, S. 336; THEODOR H in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 35 zu Art. 19 zu Art. 289 SchKG; dagegen KARL SP Schuldbetreibungs und Konkursrecht, Bd. I, 6. Aufl. 2014, S. 220; f eine allgemeine Literatur vgl. BGE 140 III 355 E. 2.3.1 S. 359).

2.3.2 In BGE 140 III 355 E. 2.3.2 S. 359 ff. wurde dieser weit gefasste Wortlaut unter anderem gest auf die Entstehungsgeschichte von Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO eingeschr Die sachliche Zust der Handelsgerichte sollte sich n laut der bundesr Botschaft zur ZPO (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7261 Ziff. 5.2.1 zu Art. 6 des Entwurfs) an den damals geltenden kantonalen Regeln orientieren. Im Kanton Aargau unterstanden paulianische Anfechtungsklagen nicht der Handelsgerichtsbarkeit (B Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 1998, N. 7 zu 404 ZPO/AG). F den Kanton Z f HAUSER/SCHWERI zwar aus, Anfechtungsklagen geh vor Handelsgericht. Sie begr dies jedoch mit der fehlerhaften Annahme, es handle sich um eine reine Zivilrechtsstreitigkeit (HAUSER/SCHWERI, Kommentar zum z Gerichtsverfassungsgesetz, 2002, N. 31 zu 62 GVG/ZH). Selbst wenn ihre Ausf insoweit die fr Z Praxis widerspiegeln (und damit Abweichungen zur Behandlung anderer betreibungsrechtlicher Klagen mit Reflexwirkung auf das materielle Recht bestanden, die grunds durch die ordentlichen Gerichte zu behandeln waren; dazu BGE 140 III 355 E. 2.3.2 S. 360 f. Keine ausdr Stellungnahme zu Anfechtungsklagen l sich LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI entnehmen; allerdings unterstanden betreibungsrechtliche Klagen mit Reflexwirkung auf das materielle Recht im Kanton Bern nicht der handelsgerichtlichen Zust (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung f den Kanton Bern, 5. Aufl. 2000, N. 2c/ff zu Art. 5 ZPO/BE). Dass im Kanton St. Gallen die gerichtlichen Angelegenheiten des SchKG durch das Handelsgericht beurteilt werden konnten, wurde in BGE 140 III 355 E. 2.3.2 S. 360 bereits dargelegt. Dies betraf auch Anfechtungsklagen, wobei LEUENBERGER/UFFER TOBLER pr dass bei ihnen meistens kein Zusammenhang mit einer gegenseitigen gesch T bestehen d (LEUENBERGER/UFFER TOBLER, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, 1999, N. 4d zu Art. 14 ZPO/SG).

Demnach waren in zwei Kantonen Anfechtungsklagen nicht der Handelsgerichtsbarkeit zugewiesen, beruhte die Zuweisung im Kanton Z auf einer f das eidgen Recht unbeachtlichen Fehlqualifikation und herrschte im Kanton St. Gallen offenbar zumindest Zur bei der Annahme eines Zusammenhangs mit der gemeinsamen gesch T Auch wenn sich die sachliche Zust der Handelsgerichte gem der Botschaft zur ZPO an der fr kantonalen Praxis orientieren soll, so bietet diese Praxis nach dem Gesagten keinen Anlass zur Annahme, der eidgen Gesetzgeber habe die Anfechtungsklagen den Handelsgerichten zuweisen und sie damit anders als andere betreibungsrechtliche Streitigkeiten mit Reflexwirkung auf das materielle Recht behandeln wollen. Im Gegenteil dient es der Rechtssicherheit, wenn alle Streitigkeiten mit Reflexwirkung auf das materielle Recht insoweit gleich behandelt werden.

Der Beschwerdef ist zwar zuzustimmen, dass bei der Anfechtungsklage anders als bei der Widerspruchsklage nicht eine zivilrechtliche Vorfrage zu kl ist, um danach eine betreibungsrechtliche Hauptfrage behandeln zu k (vgl. 13 und 20 zu Art. 285 SchKG), sondern dass sich der Anfechtungsprozess grunds darauf beschr eine vorgefundene zivilrechtliche Gestaltung auf ihre vollstreckungsrechtliche Zul hin zu pr Dies ist jedoch entgegen der Auffassung der Beschwerdef kein Argument f die Unterstellung der Anfechtungsklage unter die handelsgerichtliche Zust sondern vielmehr f die Zuweisung an die ordentlichen Gerichte. Betrachtet man n die Rechtsnatur der sich stellenden Rechtsfragen (dazu BGE 140 III 355 E. 2.3.3 S. 364), hat die Anfechtungsklage damit noch weniger Bezug zum Zivil bzw. Handelsrecht als die Widerspruchsklage. Zwar k ein Bezug zur gesch T einer Partei in der angefochtenen Rechtshandlung zwischen der (Gemein )Schuldnerin und der Anfechtungsbeklagten gesehen werden. Die Rechtsfragen, denen diese Rechtshandlung im Anfechtungsprozess unterworfen ist, sind jedoch rein vollstreckungsrechtlicher Natur. Die Anfechtungsklage steht damit der Handelsgerichtsbarkeit genauso fern wie eine Konkurser oder eine Rechts also Verfahren, in denen ohne weiteres auch ein Bezug zur gesch T einer Partei konstruiert werden k die aber unbestrittenermassen nicht den Handelsgerichten zugewiesen sind. Ist die Kl wie vorliegend eine Abtretungsgl nach Art. 260 SchKG, kommt hinzu, dass sie an der fraglichen Rechtshandlung, die den Gesch vermittelt und damit Ankn von Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO bilden w gar nicht beteiligt ist und es auch durch die Abtretung nach Art. 260 SchKG nicht wird (BGE 122 III 176 E. 5f S. 189; BGE 132 III 342 E. 2.2 S. 345 f.). Zugleich w aber die Zuf ob die klagende Abtretungsgl im Handelsregister eingetragen ist oder nicht, eine Rolle bei der Bestimmung der Zust spielen, tritt sie doch in eigenem Namen als Partei (als sog. Prozessstandschafterin; BGE 132 III 342 E. 2.2 S. 345) auf (Art. 6 Abs. 2 lit. c und Abs. 3 ZPO; vgl. auch TOYLAN SENEL, Das handelsgerichtliche Verfahren nach der neuen Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2011, Rz. 233 ff.). Schwierigkeiten bei der Zust k auch auftreten, wenn sich mehrere Parteien die Anspr gem Art. 260 SchKG abtreten lassen und nicht alle im Handelsregister eingetragen sind (vgl. BGE 121 III 488 E. 2d und e S. 493 f.).

Zur Beurteilung, ob aus den genannten Straftatbest ein zivilrechtlicher Schadenersatzanspruch folgt, hat sich das Handelsgericht hingegen als zust erachtet, die darauf gest Klage aber abgewiesen. Unter Berufung auf BGE 134 III 52 hat es erwogen, die Straftatbest der Betreibungs und Konkursdelikte (Art. 163 ff. StGB) dienten dem Schutz des Zwangsvollstreckungsrechts und dem Gl einzig durch die generalpr Wirkung der Strafandrohung. Der zivilrechtliche Schutz der Gl einer konkursiten Schuldnerin unterliege hingegen ausschliesslich dem SchKG (insbesondere durch die Anfechtungsklage) und der Zweck von Art. 163 ff. StGB bestehe nicht darin, den Gl als Schutznorm im Sinne von Art. 41 Abs. 1 OR eine weitere Anspruchsgrundlage zu verschaffen.3.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Schadenszuf im Sinne von Art. 41 Abs. wenn entweder ein absolutes Recht des Gesch verletzt (Erfolgsunrecht) oder eine reine Verm durch Verstoss gegen eine einschl Schutznorm bewirkt wird (Verhaltensunrecht). Da das Verm kein absolutes subjektives Rechtsgut darstellt, ist eine reine Verm nur rechtswidrig, wenn sie auf einen Verstoss gegen eine Verhaltensnorm zur die dem Schutz vor solchen Sch dient. Solche Normen k sich aus der gesamten schweizerischen Rechtsordnung ergeben, einerlei, ob es sich um Privat , Verwaltungs oder Strafrecht handelt, ob sie geschriebenes oder ungeschriebenes Recht darstellen oder dem Bundes oder kantonalen Recht entstammen (BGE 133 III 323 E. 5.1 S. 330; BGE 132 III 122 E. 4.1 S. 130; BGE 124 III 297 E. 5b S. 301).

Art. 163 und 167 StGB geh zu den Konkurs und Betreibungsverbrechen bzw. vergehen. Gem Art. 163 Ziff. 1 StGB (Betr Konkurs und Pf macht sich derjenige Schuldner strafbar, der zum Schaden der Gl sein Verm zum Scheine vermindert, namentlich Verm beiseiteschafft oder verheimlicht, Schulden vort vorget Forderungen anerkennt oder deren Geltendmachung veranlasst, sofern diesen Schuldner der Konkurs er oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist. Gem Ziff. 2 dieser Norm wird ein Dritter, der zum Schaden der Gl eine solche Handlung vornimmt, ebenfalls bestraft. Nach Art. 167 StGB (Bevorzugung eines Gl wird ein Schuldner bestraft, der im Bewusstsein seiner Zahlungsunf und in der Absicht, einzelne seiner Gl zum Nachteil anderer zu bevorzugen, darauf abzielende Handlungen vornimmt, insbesondere nicht verfallene Schulden bezahlt, eine verfallene Schuld anders als durch Zahlungsmittel tilgt oder eine Schuld aus eigenen Mitteln sicherstellt, ohne dass er dazu verpflichtet war, sofern ihn der Konkurs er oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist.

3.4 In zwei Urteilen hat das Bundesgericht Betreibungs und Konkursdelikte als Schutznormen im Sinne von Art. 41 OR erachtet. Implizit geht dies aus BGE 44 III 205 E. 1 S. 207 f. hervor, wo das Bundesgericht erwogen hat, dem Gl k neben einem Anspruch aus Art. 285 ff. SchKG auch ein Anspruch aus Art. 41 OR zustehen, wenn der anfechtbare Rechtsakt zugleich ein Delikt darstelle. 206). In BGE 95 III 83 E. 6d S. 91 f. wurde ebenfalls festgehalten, dass sich die Widerrechtlichkeit (nach Art. 41 OR) einer nach dem SchKG anfechtbaren Handlung aus dem Verstoss gegen einen Straftatbestand ergeben k In Betracht gezogen wurde der Straftatbestand des betr Konkurses (Art. 163 Ziff. 2 StGB), wobei das Bundesgericht zum Schluss kam, dieser Tatbestand sei vorliegend nicht erf Im Urteil 4A_381/2012 vom 8. November 2012 E. 6 stand sodann eine Haftung aus Art. Art. 167 StGB zur Beurteilung, wobei es im Unterschied zum vorliegenden Fall um einen behaupteten Direktschaden ging und nicht um Anspr die nach Art. 260 SchKG abgetreten worden sind. Die Frage, ob Art. 167 StGB Schutznormqualit im Sinne von Art. 41 OR zukommt, wurde nicht ausdr thematisiert (vgl. aber E. 6.1 am Ende).

Soweit ersichtlich erachtet die Lehre einzelne oder alle Tatbest aus Art. 163 ff. StGB als Schutznormen im Sinne des Haftpflichtrechts. Zur Begr wird in der Regel darauf verwiesen, dass die betreffenden Strafnormen das Verm der Gl sch sollen. Entsprechende Deliktsanspr sollen alsdann neben die paulianischen Anfechtungsanspr treten (vgl. zum Ganzen DIETER GESSLER, Insolvenzstrafrecht, in: Wirtschaftsstrafrecht der Schweiz, 2013, 16 Rz. 39, 145; ders., Gl durch die Aktiengesellschaft, in: Wirtschaftsrecht in Bewegung, Festgabe Peter Forstmoser, 2008, S. 418 ff. [im Folgenden: FG Forstmoser]; J ACKERMANN, Unternehmenszusammenbruch und Strafrecht anspruchsvolle Schnittstellen, in: Umfangreiche Wirtschaftsstrafverfahren in Theorie und Praxis, 2008, S. 81; THOMAS GATTLEN, Die Verwertung zugunsten der Gl im System des Unternehmenssanierungsrechts der Schweiz, 2010, S. 64 und 71 ff.; ROLAND BREHM, Berner Kommentar, 4. Aufl. 2013, N. 39 zu Art. 41 OR; FABRICE ROBERT TISSOT, Les effets du concordat sur les obligations, 2010, Rz. 942 und 1030; THOMAS REBSAMEN, Die Gleichbehandlung der Gl durch die Aktiengesellschaft, 2004, Rz. 924 f., 997 ff., 1116 ff.; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl. 1997/99, N. 2 zu Art. 285 SchKG; PATRICIA JUCKER, Der internationale Gerichtsstand der schweizerischen paulianischen Anfechtungsklage, 2007, S. 19 zu Art. 285 SchKG; HENRI ROBERT SCH Droit et action r 1997, N. 107 ff. zu Art. 291 SchKG; NADINE HAGENSTEIN, Die Schuldbetreibungs und Konkursdelikte nach schweizerischem Strafgesetzbuch, 2013, S. 99 ff.). In der Lehre scheint allgemein weitgehend unbestritten zu sein, dass den Tatbest des zweiten Titels der Besonderen Bestimmungen des StGB (“Strafbare Handlungen gegen das Verm Art. 137 172ter StGB) Schutznormqualit zukommt (vgl. MICHEL VERDE, Straftatbest als Schutznormen im Sinne des Haftpflichtrechts, 2014, Rz. 3).

3.5 Das Handelsgericht hat demgegen wesentlich auf BGE 134 III 52 abgestellt. Nach diesem Urteil f ein Verstoss gegen Art. 164 StGB durch den Abschluss eines Rechtsgesch nicht dazu, dass dieses Rechtsgesch infolge Widerrechtlichkeit nichtig w (Art. 20 Abs. 1 OR). Das Bundesgericht hat diese Rechtsprechung sp in einem Fall best in dem ein Verstoss gegen Art. 167 StGB zur Diskussion stand (Urteil 4A_415/2007 vom 14. Januar 2008 E. 3.2.2). Zur Widerrechtlichkeit im Sinne von Art. 41 Abs. 1 OR sich BGE 134 III 52 nicht. Allerdings lassen sich ihm allgemeine Grunds zu Zweck und Stellenwert der Betreibungs und Konkursdelikte (Art. 163 ff. StGB) entnehmen, die auf das Verh dieser Delikte zu Art. 41 Abs. 1 OR zu sind. Die Bestimmungen die Konkurs und Betreibungsdelikte dienen n dem Schutz des Zwangsvollstreckungsrechts, an dessen Ordnung sie unmittelbar anschliessen und aus der heraus sie auch verstanden werden m Sie bezwecken zudem den Schutz der Gl eines Schuldners, dem der Verm droht oder der in Verm geraten ist. Sie erg somit den zwangsvollstreckungsrechtlichen Gl Zwar sind die Tatbest des SchKG und die Straftatbest nicht deckungsgleich. So braucht nicht alles, was paulianisch anfechtbar ist, auch strafbar zu sein. Umgekehrt kann sich ein Schuldner strafbar machen, ohne dass die verp Rechtshandlung anfechtbar w Daraus l sich aber nichts mit Bezug auf die zivilrechtlichen Folgen f das entsprechende Rechtsgesch ableiten. Das Strafrecht dient dem Gl durch die generalpr Wirkung der Strafandrohung. Der Umfang des Gl ergibt sich hingegen aus dem Zwangsvollstreckungsrecht. Es bestehen keinerlei Hinweise darauf, dass der Gesetzgeber mit Erlass des StGB im Jahr 1937 vom System des Gl abweichen wollte, das das SchKG dem Grundsatz nach seit 1892 kennt (BGE 134 III 52 E. 1.3.1 S. 55 f. und E. 1.3.4 S. 57 f.).

Auch in Bezug zu Art. 41 Abs. 1 OR gilt demnach, dass Art. 163 ff. StGB dem Gl einzig durch ihre generalpr Wirkung dienen. Der Umfang des Gl ergibt sich hingegen aus dem Zwangsvollstreckungsrecht. Dieses kennt mit den Anfechtungsklagen nach Art. 285 ff. SchKG, aber auch mit zahlreichen weiteren Instituten, ein spezifisches und gen Konzept des Gl Art. 163 ff. StGB haben demnach nicht die Funktion, den zwangsvollstreckungsrechtlichen Gl auszuweiten und zus Anspruchsgrundlagen f die Gl zu schaffen (vgl. 1116 ff.).

In diesem Sinne lehnt sich der von der Beschwerdef angerufene Art. 167 StGB an die Anfechtungstatbest von Art. 287 und Art. 288 SchKG an (vgl. 411 ff.). In zwangsvollstreckungsrechtlicher Hinsicht wird der Schutz der Gl bzw. der Konkursmasse durch die M gew bei Vorliegen entsprechender Tatbest Anfechtungsklage zu erheben. ohne Abtretung nach Art. 260 SchKG) gest auf Art. 41 Abs. Art. 419). In einem solchen Fall kann der Gl jedoch die Durchf des Konkurses gegen Sicherheitsleistung verlangen (Art. 230 Abs. 2 SchKG) und sich die Anfechtungsanspr gegebenenfalls abtreten lassen.

Der von der Beschwerdef ebenfalls angerufene Art. 163 StGB soll die richtige Erfassung des Verm (Aktiven und Passiven) des Schuldners absichern. Er erg damit eine ganze Reihe vollstreckungsrechtlicher Institute, die ebenfalls der richtigen Erfassung des Verm des Schuldners dienen, beispielsweise Auskunfts und Herausgabepflichten (Art. 91, Art. 222, Art. 232 Abs. 2 Ziff. 4 SchKG; zur polizeilichen Durchsetzung vgl. BGE 51 III 135), die Admassierung (Art. 242 Abs. 3 SchKG), die Pflicht der Konkursverwaltung, die eingegebenen Forderungen zu pr (Art. 244 SchKG), die M f die Gl Kollokationsklage zu erheben (Art. 148 und 250 SchKG), oder die Verwertung nachtr entdeckter Verm (Art. 269 SchKG). Eine zus Absicherung durch die Annahme einer deliktischen Haftung gest auf Art. 41 Abs. Art. 163 StGB ist auch hier entbehrlich.
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Verschiedene und des Kantons Z die nicht eine Bewilligung zur Abgabe von Arzneimitteln verf haben mit der 1993 von und gegr Online Apotheke und Versandapotheke Zur Rose AG mit Sitz in Steckborn (TG) Medikamentenversandvertr abgeschlossen. Die Vertr sehen vor, dass die und Rezepte in elektronischer Form an die Zur Rose AG Diese l die verschriebenen Arzneimittel den das Rezept ausstellenden zukommen, welche die Arzneimittel sodann in ihrer Praxis den Patienten Alternativ versendet die Zur Rose AG die von den verschriebenen und gem Vertrag bei ihr bestellten Medikamente direkt an die Patienten.

Am 10. November 2006 gelangten A. (Inhaber einer Praxis in Z die des Kantons Z sowie die Zur Rose AG an die Gesundheitsdirektion des Kantons Z Sie ersuchten im Wesentlichen um Feststellung, dass A. und andere im Kanton Z praktizierende und sich nicht rechtswidrig verhielten, wenn sie bei der Zur Rose AG Medikamente beziehen und an die Patientinnen und Patienten weiterleiten w Es sei festzustellen, dass dies insbesondere zutreffe, wenn sie keine Bewilligung zur F einer Privatapotheke verf und f ihren Aufwand mit dem Erfassen und der Rezeptinformation von der Zur Rose AG eine Entsch von maximal Fr. Februar 2007 stellte die Gesundheitsdirektion des Kantons Z fest, A. und andere im Kanton Z praktizierende und ohne Bewilligung zur F einer Privatapotheke verhielten sich rechtswidrig, wenn sie Arzneimittel enthaltende Sendungen der Zur Rose AG zuhanden ihrer Patientinnen und Patienten in ihrer Praxis empfingen und an diese weiterleiteten. M 2007 Rekurs. Der Regierungsrat wies die vereinigten Rekurse am 13. Juli 2011 ab. Hiergegen f A. und die Zur Rose AG Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Dieses wies das Rechtsmittel am 15. M 2012 ab. Es erachtete das Gesch in Bezug auf nicht dispensationsberechtigte und wie bereits die Vorinstanzen als unzul und zwar unabh davon, ob die Zur Rose AG die bestellten Arzneimittel dem Arzt in seine Praxis oder direkt an die Patienten zukommen lasse. Das Gesch w im ersten Fall bundesrechtliche Bestimmungen zur Abgabe von Arzneimitteln verletzen bzw. im zweiten Fall gegen 17 des damals in Kraft stehenden Gesundheitsgesetzes verstossen.

Zwischenzeitlich, am 30. November 2008, nahmen die Stimmberechtigten des Kantons Z die Volksinitiative “Ja zur Wahlfreiheit beim Medikamentenbezug (Z Medikamentenabgabe Initiative)” an. Darin war eine neue Bestimmung vorgesehen, wonach die Bewilligung zur F einer Privatapotheke die zur Abgabe von Arzneimitteln an Patientinnen und Patienten erm nicht mehr den und den ausserhalb der St Z und Winterthur vorbehalten bleibt, sondern s praxisberechtigten und im Kanton Z erteilt werden kann. Am 5. Oktober 2011 beschloss der Regierungsrat, die mit der Volksinitiative beschlossene neue Bestimmung werde auf den 1. Januar 2012 als 25a in das Gesundheitsgesetz vom 2. April 2007 (GesG/ZH; LS 810.1) eingef Mit Urteil vom 17. Januar 2012 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Z eine von der Apothekerschaft gegen den Regierungsratsbeschluss erhobene Beschwerde ab und legte den Termin f die Inkraftsetzung neu auf den 1. Mai 2012 fest. Eine hiergegen gerichtete Beschwerde ans Bundesgericht blieb ohne Erfolg (Urteil 2C_158/2012 vom 20. April 2012).

Mit Eingabe vom 15. Mai 2012 beantragen A. (Beschwerdef 1) und die Zur Rose AG (Beschwerdef 2) dem Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Z vom 15. M 2012 sei aufzuheben. Es sei insbesondere festzustellen, dass A. und andere, ebenfalls im Kanton Z praktizierende und sich nicht rechtswidrig verhielten bzw. nicht gegen 17 aGesG/ZH oder 25a GesG/ZH verstiessen, wenn sie keine Bewilligung zur F einer Privatapotheke verf und als Gegenleistung f ihre Leistungen von der Zur Rose AG j Fr. 12. f den Dossiercheck bzw. Fr. 1. pro Rezeptzeile f die Interaktionskontrolle und Fr. Juli 2014 beraten. Es weist die Beschwerde ab.

3. Die Beschwerdef ersuchen um Feststellung, wonach ihr Gesch rechtm sei, wenn der Beschwerdef 1 keine Bewilligung zur F einer Privatapotheke verf und als Gegenleistung f seine Leistungen von der Beschwerdef 2 f den Dossiercheck bzw. sogleich E. 3.1 ff. und 4). 5).

4. Die Beschwerdef stellen sich auf den Standpunkt, die Zusammenarbeit der Beschwerdef 2 mit dem Beschwerdef 1 erfordere keine Bewilligung zum F einer Privatapotheke des Letzteren. Auch im vertraglichen Vertriebssystem mit sei die Beschwerdef 2 nichts weiter als eine Apotheke. In ihrem Gesch w die Arzneimittel durch sie als Versandapotheke und nicht durch die abgegeben. Jedoch sei es zul Dritte hier und in die Auslieferung der Arzneimittel einzubeziehen. Es verstosse gegen den Vorrang des Bundesrechts (Art. 49 BV) und insbesondere gegen die Begriffsbestimmungen des Detail und Versandhandels (Art. 30 HMG; Art. 24 Abs. 1 lit. b HMG; Art. 27 Abs. 2 HMG, die f die gesamte Schweiz g ist (vgl. Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 den Binnenmarkt [Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02]). Daneben verf sie auch eine Bewilligung f den Grosshandel (Art. 28 Abs. 1 HMG; Art. 7 ff. AMBV [SR 812.212.1]). ohne dass am Arzneivertrieb vertraglich eine oder ein Arzt beteiligt ist , gehen die Beschwerdef zurecht davon aus, dass sich die entsprechende T nicht von einer anderen f alle Personen zug (Offizin )Versandapotheke unterscheidet (Art. 27 HMG; Urteil 2P.169/2006 vom 20. September 2007 E. 2.2).

4.2 Zu untersuchen ist demnach, ob die Beschwerdef 2 (auch) im hier strittigen Vertriebssystem wie von ihr vorgebracht als zug Versandhandelsapotheke Medikamente abgibt (oben E. 3.3). Wenn die Abgabe durch sie erfolgt, m der vertraglich in das Vertriebssystem miteinbezogene Arzt hinsichtlich der Medikamentenabgabe als Hilfsperson bezeichnet werden k die nur untergeordnete administrative oder logistische Funktionen wahrnimmt. Umgekehrt w ein Arzt, der selbst Medikamente abgibt, von Bundesrechts wegen verpflichtet, eine Detailhandelsbewilligung nach Massgabe des kantonalen Rechts zu verf (oben E. 3.2 und 3.4).

4.2.1 Zwischen dem Arzt und der Beschwerdef 2 bestehen vertragliche Beziehungen f den Medikamentenvertrieb. Der Arzt erh wenn er mit der Beschwerdef 2 zusammenarbeitet bzw. die Arzneimittel ihren Vertriebskanal bezieht spezifische Entsch (vgl. das Feststellungsbegehren; grundlegend anders in dieser Hinsicht das Urteil K 158/05 vom 5. September 2006), zun f das Patientendossier: Der Arzt erfasst und f das Patientendossier. Dieses zu f geh zu seinen eigenen Aufgaben (vgl. 13 GesG/ZH), aber auch zu denjenigen der Apotheke (vgl. Art. August 2014). F das Weiterleiten der erfassten Patientendaten an die Beschwerdef 2 wird der Arzt von ihr zus entsch Unter dem Interaktionscheck, der den nach dem Gesch verg werden soll, ist die Kontrolle auf Unvertr mit andern vom Patienten eingenommenen Arzneimitteln zu verstehen. Diese geh zun einmal zu den Aufgaben des Arztes, wird jedoch zus auch als Kontrollt von Apothekern zum Zeitpunkt der Abgabe durchgef und diesen als “Apothekertaxe” entsch (vgl. Art. 1, 2 und 3 Anhang I des Tarifvertrags LOA IV; vgl. Urteil K 158/05 vom 5. September 2006 E. 4.2.2.1; vgl. auch etwa Art. 69 Abs. 2 der Gesundheitsverordnung des Kantons Bern vom 24. Oktober 2001). August 2014, vgl. dazu nachfolgend E. 5.3.2).

4.2.2 Das Gesch kann auf zweifache Weise interpretiert werden: Entweder die Beschwerdef 2 die von ihr w der Abgabe zu erbringenden T dem Arzt, wof sie diesen entsch Oder aber es gestaltet sich so, dass sowohl die Beschwerdef 2 als auch der Arzt ein Patientendossier f und auch die je zu ihren Pflichten geh Interaktionskontrolle vornehmen (vgl. zum Prinzip der zweifachen oben E. 3.2), wobei die Beschwerdef 2 dem Arzt zus Verg leistet. der Arzt den Patientenkontakt vollst wie dies die Sachverhaltsfeststellungen der Gesundheitsdirektion nahelegen, indem er die Patienten vor der elektronischen der Rezepte bis hin zur Zustellung der Ware ber und aufkl und sich das Handeln der Beschwerdef 2 auf das Zustellen der Arzneimittel beschr kann der Arzt entgegen der Ansicht der Beschwerdef nicht als “mit bestimmten Hilfsaufgaben betrauter” Postbote oder aber eine zuf gew Hilfsperson zum Medikamentenversand bezeichnet werden. Vielmehr nimmt der Arzt diesfalls die Betreuung der Patienten durchgehend wahr, was ihm spezifisch verg wird. mit der Medikamentenabgabe befasst sind (Art. 4 Abs. 1 lit. f und Art. 30 Abs. 1 HMG). Das Vertriebsmodell sieht auch keine Beschr der Lieferung auf den Umfang einer Abgabe in Notf und der Anwendung am Patienten w der Behandlung vor (vgl. BGE 131 I 198 E. 2.6 S. 204; Urteile 2C_53/2009 vom 23. September 2011 E. 5.2; 2P.147/1991 vom 12. Juni 1992 E. 3 d). Das Gesch ist diesfalls weil die personelle Trennung von Verschreibung und Abgabe der Arzneimittel im Gesch durchbrochen wird ohne Detailhandelsbewilligung des Arztes von Bundesrechts wegen nicht zul (Art. 26 Abs. 1 und Art. 30 Abs. 1 HMG in Verbindung mit Art. 24 Abs. 1 lit. b und Art. 25 HMG; oben E. 3.1).

4.2.3 Sollten umgekehrt, wie dies die Beschwerdef vorbringen, s Pflichten trotz der Ausrichtung der Entsch von der Beschwerdef 2 auch selbst durchgef werden (Art. 27 Abs. 2 lit. c HMG; Art. 29 Abs. 2 lit. g VAM; oben E. 3.3 in fine), so liesse sich pr ob der Arzt durch das Entsch gleichwohl an der Medikamentenabgabe beteiligt sein k Es stellt sich jedoch zuallererst die Frage, f welche T die Beschwerdef 2 den Beschwerdef 1 entsch m und ob entsprechende Entsch an den Arzt zul sein k Dies ist nachfolgend gest auf die weiteren Vorbringen der Beschwerdef zu pr (E. 5).

abschliessende Regel geldwerte Vorteile in Art. 33 HMG verletzt (Art. 33 HMG in Verbindung mit Art. 49 und Art. 118 Abs. 2 lit. a BV). Festzustellen sei vielmehr, dass sich die Beschwerdef nicht rechtswidrig verhielten, wenn der Beschwerdef 1 als Gegenleistung f seine Leistungen von der Beschwerdef 2 j Fr. 12″>5. Die Beschwerdef machen geltend, die Vorinstanz habe indem sie die im Gesch vorgesehenen Entsch (gest auf kantonales Recht) als unzul erachtete die abschliessende Regel geldwerte Vorteile in Art. 33 HMG verletzt (Art. 33 HMG in Verbindung mit Art. 49 und Art. 118 Abs. 2 lit. a BV). Festzustellen sei vielmehr, dass sich die Beschwerdef nicht rechtswidrig verhielten, wenn der Beschwerdef 1 als Gegenleistung f seine Leistungen von der Beschwerdef 2 j Fr. 12. f den Dossiercheck, bzw. Fr. 1. pro Rezeptzeile f die Interaktionskontrolle und Fr. 33 HMG verletzt (Art. 33 HMG in Verbindung mit Art. 49 und Art. 118 Abs. 2 lit. a BV). Festzustellen sei vielmehr, dass sich die Beschwerdef nicht rechtswidrig verhielten, wenn der Beschwerdef 1 als Gegenleistung f seine Leistungen von der Beschwerdef 2 j Fr. 125.1 Die Kantone erf die Vollzugsaufgaben, die ihnen das HMG und die nicht ausdr dem Bund sind (Art. 83 Abs. 1 lit. a und b HMG”>5.1 Die Kantone erf die Vollzugsaufgaben, die ihnen das HMG und die nicht ausdr dem Bund sind (Art. 83 Abs. 1 lit. a und b HMG). das Erteilen von Detailhandelsbewilligungen mit Arzneimitteln und die Durchf von Betriebskontrollen; Art. 30 Abs. 2 HMG); ihnen kommt aber auch die subsidi Zust f den Vollzug zu. In diesem Zusammenhang obliegt den Kantonen insbesondere die nachtr Kontrolle der Rechtm von Abgabe und Anwendung der in Verkehr gebrachten Arzneimittel (Art. 31 Abs. 1 VAM); sie an den Abgabestellen anhand von Stichproben oder auf Ersuchen von Swissmedic, ob die Vorschriften die Abgabeberechtigung eingehalten werden (Art. 31 Abs. 2 lit. a VAM) sowie namentlich auch, ob die Vorschriften Arzneimittelwerbung befolgt werden (Art. 31 Abs. 2 lit. b VAM in Verbindung mit Art. 31 33 HMG). Ergeben sich Zweifel an der Rechtm von Abgabe und Anwendung, so nehmen die Kantone weitere Abkl vor, verf die erforderlichen Massnahmen und orientieren die Swissmedic (Art. 31 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Abs. 3 VAM); bestehen Zweifel an der Einhaltung der Vorschriften Arzneimittelwerbung informieren sie Swissmedic, welche weitere Abkl vornimmt und die erforderlichen Massnahmen anordnet (Art. 66 HMG; Art. 31 Abs. 2 lit. b in Verbindung mit Abs. 4 VAM).

Entgegen der Ansicht der Beschwerdef sind kantonale Beh demnach befugt, in ihrem Zust im Interesse der Medikamentensicherheit etwa bei der Ausgestaltung der Bedingung der Selbstdispensation die Regel von Art. 33 HMG zur Anwendung zu bringen (vgl. bereits Urteile 2P.169/2006 vom 20. September 2007 E. 2.2; 2P.32/2006 / 2A.56/2006 vom 16. November 2006 E. 2.2 in fine). Vorliegend hat das Verwaltungsgericht die Zul des Gesch mit dem mittlerweile ausser Kraft stehenden kantonalen Recht verneint und dessen Vereinbarkeit mit Art. 33 HMG offengelassen. Dieses Vorgehen verst nicht gegen Bundesrecht.

5.2.3 In seiner deutschen Fassung verlangt der Wortlaut von Art. 33 Abs. 1 HMG (“gew geldwerter Vorteile f die Verschreibung oder Abgabe eines Arzneimittels”) wie auch in der italienischen Fassung (“offrire o promettere vantaggi pecuniari per la prescrizione o la dispensazione di medicamenti”) einen Zusammenhang zwischen Vorteil und Abgabe, w die franz Fassung einen entsprechenden Zusammenhang nicht voraussetzt (“Il est interdit d’octroyer, d’offrir ou de promettre des avantages mat aux personnes qui prescrivent ou remettent des m In Anlehnung an den deutschen und den italienischen Wortlaut ist ein Zusammenhang zwischen dem Vorteil und der Abgabe bzw. Verschreibungshandlung vorauszusetzen; vor dem Zweck der Bestimmung ist indes davon auszugehen, dass eine Vorteilsgew bereits dann einen ausreichenden Zusammenhang mit der Arzneimittelverschreibung bzw. abgabe hat, wenn sie geeignet ist, das Verhalten der mit der Verschreibung oder Abgabe betrauten Fachperson im Sinne einer Absatzf zu beeinflussen, mithin potenziell einen finanziellen Anreiz zur Mengenausweitung schafft (sog. vgl. 2P.32/ 2006 / 2A.56/2006 vom 16. November 2006 E. 30; vgl. 126; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C 669/2008 vom 17. Dezember 2010 E. 4.5.3 [aufgehoben bez der Weitergabepflicht von Rabatten]; vgl. 227; vgl. 29 zu Art. 33 HMG; vgl. zum Korruptionsstrafrecht BGE 135 IV 198 E. 6.3 S. 204 [Art. 322sexies StGB]; Urteil 6P.39/2004 vom 23. Juli 2004 E. 6.3 [Art. 322quinquies StGB]; je mit zahlreichen Hinweisen). Hingegen ist nicht erforderlich, dass die angebotenen Vorteile den Absatz tats steigern (vgl. Urteil 2A.63/2006 vom 10. August 2006 E. 3.7.1 zur auf die Art. 31 33 des Heilmittelgesetzes gest Arzneimittel Werbeverordnung? ebenso URSULA EGGENBERGER ST Arzneimittel Werbeverordnung, 2006, N. 24 zu Art. 2 AWV; vgl. f den Bereich des Korruptionsstrafrechts Urteil 6B_339/2011 vom 5. September 2011 E. 4.4.1 [Art. 322sexies StGB]; vgl. ferner BGE 129 III 320 E. 5.2 S. 325; Urteil 1A.162/2003 vom 15. Januar 2004 E. 3.4 [Art. 322quater StGB]; 4C.352/2002 vom 21. Februar 2003 E. 5.2). Heranzuziehen ist dabei ein objektiver Massstab: Ausschlaggebend f die Beurteilung einer unzul Mengenausweitung ist nicht die subjektive Einsch der Fachperson, ob sie sich angesichts der angebotenen Vorteile in der Verschreibung oder der Abgabe potenziell beeinflusst sieht, sondern vielmehr, ob die Vorteile bei objektiver Betrachtungsweise als geeignet erscheinen, einen therapiefremden Anreiz zu liefern (vgl. 30).

5.2.4 Als zul Vorteile vom Anwendungsbereich von Art. 33 Abs. 1 und 2 HMG ausgenommen sind solche von “bescheidenem Wert, die f die medizinische und die pharmazeutische Praxis von Belang sind” (Art. 33 Abs. 3 lit. a HMG), sowie handels und betriebswirtschaftlich gerechtfertigte Rabatte, die sich direkt auf den Preis auswirken (Art. 33 Abs. 3 lit. b HMG). Vorteile von bescheidenem Wert sind Vorteile, die aufgrund ihrer geringen H nicht geeignet sind, Fachpersonen zu beeinflussen, zumal sie f die medizinische und pharmazeutische Praxis von Belang sein m Hierunter k Fachb Notizbl Praxissoftware etc. fallen. 42 f. zu Art. 30). Hinsichtlich der H der Vorteile von bescheidenem Wert wurde in der parlamentarischen Debatte eine Parallele zu Art. 172ter StGB gezogen. Die dort f das Vorliegen eines geringf Verm durch die bundesgerichtliche Praxis aufgestellte Betragsgrenze von Fr. 300. solle auch in Bezug auf Zuwendungen an medizinische Fachpersonen gelten (vgl. Art. 172ter StGB; BGE 123 IV 113 E. 3d S. 118 f. mit Hinweisen; Urteil 6B_208/2009 vom 8. September 2009 E. 37). Dabei handelt es sich um einen Richtwert, nicht um eine starre Obergrenze; massgeblich muss sein, inwiefern der Vorteil die Fachperson in ihrem Verschreibungs und Abgabeverhalten potenziell beeinflussen kann (vgl. EICHENBERGER/MARTI/STRAUB, Die Regulierung der Arzneimittelwerbung, recht 2003, S. 42 zu Art. 33 HMG). Rabatte im Sinne von Art. 33 Abs. 3 lit. b HMG sodann sind Preisnachlasse, die dem K auf den normalen Preis (hier von Arzneimittellieferungen) gew werden (Urteil 2C_92/2011 vom 12. April 2012 E. 3; vgl. 47 zu Art. 33 HMG).

Gem dem Feststellungsbegehren wird der Beschwerdef 1 von der Beschwerdef 2 f die Interaktionskontrolle pro Rezeptzeile, j f den Dossiercheck und pro Neukundener entsch Die Beschwerdef bestreiten zwar, dass das von ihnen praktizierte Gesch den f das Vertriebssystem gewonnenen Vorteile verschafft, substanziieren indessen nicht, inwiefern die Erw der Vorinstanz, wonach die im Vertriebssystem finanzielle Vorteile erhalten w willk sein sollten. Sie bringen vor, die Entsch f den Beschwerdef 1 und andere, nach demselben Modell praktizierende “decke nur den Aufwand ab, der dem Arzt f die Erbringung seiner Dienstleistung entsteht”. Die sachverhaltlichen Feststellungen der Vorinstanz, wonach den mit der Beschwerdef 2 praktizierenden hierdurch kaum Aufwendungen entstehen, k vor diesem Hintergrund nicht als offensichtlich unrichtig gelten: Die Beschwerdef legen etwa nicht dar, inwiefern die elektronische Ausstellung des Rezepts gegen der handschriftlichen Verschreibung einen Mehraufwand bedeuten w und worin dem Arzt ein Mehraufwand betreffend Interaktionskontrolle, der nicht anderweitig verg wird (vgl. hierzu unten E. 5.3.2), vorliegen w Insbesondere haben es die Beschwerdef vor s Instanzen unterlassen, eine Vollkostenkalkulation ins Recht zu legen, die ihren Aufwand darzulegen verm obwohl die finanziellen Vorteile im gesamten Verfahren Prozessthema waren. Das Bundesgericht bleibt an die vorinstanzlichen Feststellungen gebunden, wonach im Rahmen des Gesch in tats Hinsicht finanzielle Vorteile erwachsen, wenn sie Rezepte f Arzneimittel an die Beschwerdef 2 (vgl. Art. 105 Abs. 1 BGG; nicht publ. E. 1.7).

5.3.2 Es stellt sich die Frage, ob von einer Vorteilsgew auch in materiell rechtlicher Hinsicht auszugehen ist. Die und nehmen im Rahmen der Beteiligung am Gesch der Beschwerdef 2 regelm Entsch pro Rezeptzeile f die Interaktionskontrolle, f ihre Dossierchecks sowie pro Neukundener entgegen. Die Arzneimittelverschreibung und die Ausstellung des medizinischen Rezepts sind medizinische Leistungen, welche den Tarmed und somit die obligatorische Krankenversicherung abgegolten werden. Die Interaktionskontrolle obliegt sowohl dem Arzt als auch der Beschwerdef 2 (vgl. E. 4.2.1). Entsprechende Handlungen sind Teil der den Zeittarif entsch Grundkonsultation des Tarmed und werden dem Arzt wie alle nicht mit spezifischen Tarifpositionen erfassten T die Grundverg nach aufgewendeter Zeit abgegolten (vgl. Anordnungen] an Hilfspersonal betreffend Administration, technische und kurative Leistungen, Medikamentenabgabe [in Notfallsituation u/o als Starterabgabe], auf Konsultation bezogene unmittelbar vorg Akteneinsicht/Akteneintr S. 23). Auch das F eines Dossiers (“Dossiercheck”) wird dem Beschwerdef 1 bereits die Grundverg des Tarmed entsch (vgl. oben Tarmed, Grundkonsultation, S. 23). Einen weiteren Antrieb sieht das Gesch sodann vor, Neukunden f das Vertriebssystem zu gewinnen: F das Weiterleiten von Daten, deren Erfassung durch den Tarmed bereits entsch ist (vgl. oben Tarmed, Grundkonsultation, S. 23), erh der Arzt Fr. 40. pro neu gewonnenen Patienten, der die Medikamente insk die Beschwerdef 2 bezieht. Soweit die Beschwerdef 2 dem Beschwerdef 1 die der Verg zugrunde liegenden T geh diese (wie im Ra
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Am 26. September 2007 der Handelsregisterf die Angelegenheit an die Justizabteilung des Departements Volkswirtschaft und Inneres des Kantons Aargau (DVI) als kantonale Aufsichtsbeh (Beschwerdegegner). Der Beschwerdef weigerte sich weiterhin, die verlangte Anmeldung vorzunehmen. In der Folge erliess das DVI am 7. April 2008 eine Verf in der es feststellte, dass A., Gem in B., eintragungspflichtig sei, und in der es den Handelsregisterf beauftragte, die Eintragung ins Handelsregister zu veranlassen.

Nach Art. 180 der HRegV vom 17. Oktober 2007 richten sich Verfahren betreffend Eintragungen von Amtes wegen, die vor dem Inkrafttreten dieser Verordnung eingeleitet wurden, nach den Vorschriften des alten Rechts. Die Vorinstanz erwog, die vorliegende Streitsache sei in Anwendung dieser Bestimmung nach der HRegV vom 7. Juni 1937 (im Folgenden: aHRegV) zu beurteilen, da das Handelsregisteramt des Kantons Aargau das Eintragungsverfahren am 28. August 2007 er habe. Dies ist zutreffend und blieb unbestritten. Ohnehin w der vorliegende Fall nicht anders zu beurteilen, wenn er aufgrund der Bestimmung die Eintragungspflicht in Art. 36 der neuen HRegV beurteilt w wie sich aus den nachfolgenden Erw ergibt (vgl. dazu auch MICHAEL GWELESSIANI, Praxiskommentar zur Handelsregisterverordnung, 2008, N. 139 ff. zu Art. 36 HRegV).

4. Zur Eintragung ins Handelsregister ist nach aArt. 934 Abs. 1 OR verpflichtet, wer ein Handels , ein Fabrikations oder ein anderes nach kaufm Art gef Gewerbe betreibt (gleich lautend: Art. 52 Abs. 1 aHRegV). Als Gewerbe ist eine selbst auf dauernden Erwerb gerichtete wirtschaftliche T zu betrachten (Art. 52 Abs. 3 aHRegV). Nach Art. 53 lit. C aHRegV geh zu den andern, nach kaufm Art gef Gewerben diejenigen, die nicht Handelsgewerbe (nach lit. A) oder Fabrikationsgewerbe (nach lit. B) sind, jedoch nach Art und Umfang des Unternehmens einen kaufm Betrieb und eine geordnete Buchf erfordern. Wenn ihre j Roheinnahme die Summe von 100’000 Franken nicht erreicht, sind sie von der Eintragungspflicht befreit (Art. 54 aHRegV). Die erw Merkmale (kaufm Betriebsf geordnete Buchf Minimalroheinnahmen) m kumulativ erf sein, was nach den Umst des Einzelfalles zu beurteilen ist (vgl. BGE 130 III 707 E. 4.3; Urteil 2A.210/1992 vom 26. November 1993 E. 3 mit Hinweisen, in: ASA 64 S. 144).

Es ist unbestritten, dass der Beschwerdef mit seinem Gem ein “anderes” Gewerbe im Sinne von Art. 52 Abs. 3 und Art. 53 lit. ein anderes als ein Handels oder Fabrikationsgewerbe) mit einem Fr. 100’000. j Umsatz (Roheinnahme) f und die Voraussetzungen seiner Eintragungspflicht insoweit bestehen. Der Streit dreht sich einzig um die Frage, ob es sich dabei um ein nach kaufm Art gef und damit auch unter diesem Gesichtspunkt eintragungspflichtiges Gewerbe im Sinne von Art. 934 OR und von Art. 53 lit. C aHRegV handelt.

Die Vorinstanz erwog, die Eintragungspflicht in das Handelsregister h nicht an sich davon ab, ob ein Betrieb der Landwirtschaft (bzw. Urproduktion) zugeordnet werden k Entscheidend sei vielmehr, ob solche Betriebe die Kriterien von Art. 53 lit. nach Art und Umfang des Unternehmens einen kaufm Betrieb und eine geordnete Buchf erforderten. Ob dies der Fall sei, beurteilte die Vorinstanz aufgrund von verschiedenen Indizien, namentlich auch solcher, die bei Handwerksbetrieben oder bei freien Berufen auf eine kaufm T schliessen lassen.

Der Beschwerdef r sinngem die Vorinstanz sei damit zu Unrecht von der bundesgerichtlichen Praxis (BGE 97 I 417) abgewichen, indem sie entschieden habe, die Eintragungspflicht sei unabh davon zu beurteilen, ob ein Betrieb der Landwirtschaft zuzurechnen oder ob er ein Handelsbetrieb sei. Ein Hinweis daf dass sein Gem der Urproduktion angeh sei die Unterstellung der Betriebe des produzierenden Gartenbaus per 1. Januar 1994 unter das Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 das b Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11). Mithin seien solche Betriebe gleich zu behandeln wie herk Landwirtschaftsbetriebe. Auf dem Betrieb finde kein Handel von Gem statt, sondern ausschliesslich ein Verkauf von selbstangebauten Produkten an Grossabnehmer und im Hofl wie auf vielen Landwirtschaftsbetrieben auch.

5.1 Es ist richtig, dass Betriebe der bodenabh produzierenden Urproduktion nach einer Rechtsprechung von der Pflicht zur Eintragung in das Handelsregister ausgenommen waren. Immerhin hat das Bundesgericht in BGE 97 I 417 E. 2 S. 418 f. ausgef Betriebe der Urproduktion, insbesondere der Landwirtschaft, seien eintragungspflichtig, wenn sie mit einem Grosshandel der gewonnenen Erzeugnisse verbunden seien oder sonstwie nach kaufm Art gef w und daher unter Art. 53 lit. C aHRegV fielen. Im gleichen Entscheid (E. 2 S. 419 f.) hielt es aber an seiner bisherigen Praxis fest (BGE 81 I 78 E. 2; 78 I 63 E. 3), nach der landwirtschaftliche Betriebe von der Eintragungspflicht ausgenommen seien, selbst wenn sie eine “vorwiegend auf Selbstversorgung gerichtete Bauernwirtschaft” hinausgingen und von ihrer Gr her nach kaufm Grunds gef sowie buchhalterisch erfasst werden m und sie mit einem Grosshandel der gewonnenen Erzeugnisse verbunden seien, da die Anwendbarkeit des Handelsrechts f sie keinen Sinn habe (vgl. dazu auch JEAN PIERRE LEU, Les conditions de l’obligation de tenir une comptabilit [Art. 957 CO], Der Schweizer Treuh 1974 S. 35 ff., 44; GOTTHARD STEINMANN, Zur Frage der Buchf im Wehrsteuerrecht, insbesondere auch bei den sog. “anderen” kaufm Gewerben, Steuer Revue 1979 S. 7 ff., 15).

Nach konstanter Rechtsprechung trifft es sodann auch zu, dass Gem (Gem als Gewerbe der Bodenkultur bzw. der landwirtschaftlichen Urproduktion der Landwirtschaft zugerechnet werden. Dies gilt selbst dann, wenn in einem solchen Betrieb besondere technische Einrichtungen wie Gew oder ein K verwendet und in den Gew teilweise nicht Freilandpflanzen kultiviert werden, die nicht Bestandteile des Bodens sind, soweit die Urproduktion vorherrschend bleibt (BGE 97 I 417 E. 3a; 78 I 63 E. 3 S. 68 f.; Urteil vom 12. September 1967 E. 3, in: ASA 37 S. 206 ff.). Nicht zur Landwirtschaft gerechnet werden hingegen Baumschulbetriebe und Handelsg mit denen eine markantere kaufm T verfolgt werde, indem ihre Erzeugnisse von Anfang an f einen Verkauf an eine breite Kundschaft bestimmt seien (BGE 97 I 417 E. 2 S. 419; BGE 81 I 78 E. 2 S. 80; vgl. 44 f.). Die Frage der Gleichstellung von Gem mit der Landwirtschaft wurde in nach BGE 97 I 417 ergangenen Urteilen des Bundesgerichts nicht mehr besprochen.

Hingegen hat das Bundesgericht in einem sp Entscheid die Voraussetzungen einer Eintragungspflicht von Landwirtschaftsbetrieben in das Handelsregister in Anlehnung an verschiedene Lehrmeinungen teilweise neu umschrieben, ohne sich auf die bisherige Rechtsprechung zu beziehen (BGE 110 Ib 24 E. 2b S. 26). Danach bleiben Landwirtschaftsbetriebe (wie nach herk Ansicht) im Allgemeinen ausserhalb des Handelsrechts und unterliegen daher der Buchf nicht. Dieser Grundsatz gilt, wie im Entscheid weiter ausgef wird, allerdings nicht unbegrenzt. Ein Landwirtschaftsbetrieb (Urproduktion) stellt ein eintragungs und damit buchf Handelsgewerbe dar, wenn mit ihm ein Grosshandel der gewonnenen Produkte bzw. wenn er mit einer zus Handelst verbunden wird. Eine Eintragungspflicht besteht ausserdem, wenn der Landwirtschaftsbetrieb nur ein Nebengewerbe eines dem gleichen Inhaber geh und seiner Natur nach eintragungspflichtigen (Haupt )Gewerbes darstellt (vgl. Art. 56 aHRegV). Im konkreten Fall qualifizierte das Bundesgericht einen landwirtschaftlichen Betrieb, in dem Heu produziert wurde, als blossen Nebenbetrieb einer unbestrittenermassen eintragungspflichtigen Schweine Grossm und eines Heuhandels (BGE 110 Ib 24 E. 3c/d S. 27 f.). Damit wurde am Grundsatz, dass Landwirtschafts und Gem von der Eintragungspflicht befreit sind, festgehalten. Dezember 1998 E. 4d und 5).

In einem Urteil aus dem Jahre 1991 (Urteil 2A.71/1991 vom 15. November 1991 E. 5a, in: ASA 61 S. 525) wurde zur grunds Nichtunterstellung von Landwirtschaftsbetrieben unter die Eintragungspflicht bzw. die Buchf (Art. 957 OR) erl dass bei solchen wie bei den handwerklichen Betrieben kein allgemeines Interesse an deren Bekanntmachung und “Gesch bestehe. Entscheidend seien vor allem die pers F des Betriebsinhabers. Zwar sei der Kapitaleinsatz zwecks Anschaffung lohnsparender Maschinen in der Landwirtschaft in neuerer Zeit immer erheblicher geworden. Demgegen seien die Lohnkosten in der Regel bescheiden. In diesem, wie auch in einem weiteren Urteil aus dem Jahre 1996, war f die schliesslich bejahte Eintragungspflicht bzw. Buchf der zu beurteilenden Betriebe nicht in erster Linie der Umstand entscheidend, dass ein Grosshandel mit den gewonnenen Erzeugnissen get wurde. Ausschlaggebend war eher, dass es sich dabei gar nicht um Gewerbe der Bodenkultur bzw. der landwirtschaftlichen Urproduktion und damit nicht um Landwirtschaftsbetriebe im herk Sinn handelte, sondern um nach kaufm Art gef Grossbetriebe der Aufzucht und Mast von Tieren bzw. 5 und 6; Urteil 2A.262/1994 vom 8. Oktober 1996 E. 3 und 4).

Die Vorinstanz hat festgehalten, die Produktion erfolge ausschliesslich in Gew und seit 2001 werde ganz auf den Freilandanbau verzichtet. Sie hat indes keine Feststellungen dar getroffen, ob im streitbetroffenen Betrieb vorwiegend bodenabh produziert wird, wie der Beschwerdef behauptet, und damit ein Betrieb der Urproduktion vorliegt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (Erw 5.1 vorne, 2. Der Beschwerdef bestreitet dies, indem er geltend macht, es finde auf seinem Betrieb kein Handel von Gem statt. Er verkaufe ausschliesslich die selbstangebauten Produkte an Grossabnehmer und im Hofl Er mache damit das, was Dutzende von anderen Landwirten ebenfalls aus indem sie neben der Belieferung von Grossabnehmern (Molkereien, M Schlachth etc.) auch noch einen Hofverkauf betrieben.

5.3.1 Das Bundesgericht hat in verschiedenen Entscheiden das Vorliegen eines Grosshandels in diesem Sinne bejaht, wobei es allerdings nie abstrakt festlegte, welches die massgeblichen Kriterien f die Annahme eines solchen seien. Im unver Urteil 2P.128/1997 vom 3. Dezember 1998 E. 5b hat es die F eines Grosshandels bei einem Weinbaubetrieb bejaht, der durch Verk an verschiedene Wiederverk und nur zu einem kleinen Anteil durch Verk an Endverbraucher einen j Umsatz zwischen rund Fr. 328’000. und Fr. 682’000. erzielte (vgl. dazu auch K Berner Kommentar, 2. Aufl. 1981, N. 70 zu Art. 957 OR). Im Urteil 2A.262/1994 vom 8. Oktober 1996 E. 4c schloss das Bundesgericht bei einem Betrieb, der Viehhandel sowie Mast und Aufzucht von Tieren mit Jahresums von rund Fr. 2 Mio. betrieb, auf einen Grosshandel, wobei dies allerdings insoweit nicht entscheidwesentlich war, als die Fl des Landwirtschaftsbetriebs keine ausreichende Futtergrundlage f die vielen Tiere gew und damit gar keine bodenabh produzierende Urproduktion vorlag; zu entscheiden war damit letztlich nur, ob das Unternehmen gem allgemeinen Kriterien nach Art und Umfang einen kaufm Betrieb und eine geordnete Buchhaltung im Sinne von Art. 53 lit. C aHRegV erforderte. Desgleichen qualifizierte das Bundesgericht im Urteil 2A.71/1991 vom 15. November 1991 E. 5b und 6 (in: ASA 61 S. 525) einen mit einer grossen Gefl und einer Schweinem mit rund 100 Pl verbundenen Landwirtschaftsbetrieb zwar sinngem als Grosshandelsbetrieb. F die Eintragungspflicht entscheidend war aber auch hier, dass die f das Vorliegen eines landwirtschaftlichen Betriebs massgebende T der Gewinnung organischer Stoffe durch Bodenbearbeitung weitgehend fehlte oder zumindest unbeachtlich war (E. 5a in fine und E. 6; vgl. 67 zu Art. 957 OR).

5.3.2 Die Vorinstanz hat in tats Hinsicht festgehalten, der Gem des Beschwerdef besch rund 15 Arbeitnehmende und es werde ein stellvertretender Betriebsleiter gesucht. Gest darauf und aufgrund der Betriebsgr sei davon auszugehen, dass der Jahresumsatz Fr. 100’000. liege. Weiter stehe fest, dass im Betrieb vorwiegend Tomaten, Gurken und Salate in sehr grossen Mengen produziert und in den Handel gebracht w Der Beschwerdef betreibe einen spezialisierten Gew bzw. eine industrielle Grossproduktion von Gem und es sei nach dem Bau der neuen Produktionsanlage im Jahr 2005 auf eine kapitalintensive Unternehmung zu schliessen, weshalb der Betrieb auf eine stabile Produktion angewiesen sei und mit festen Abnehmern zusammenarbeite. St Hauptabnehmerin sei die X. und neben dem Gem existiere ein betriebseigener Verkaufsladen. Die Gr des Betriebs und die intensive Nutzung der Produktionsfl erforderten zweifellos eine straffe Betriebsorganisation. Ob darin ein Grosshandel mit den im Betrieb gewonnenen Erzeugnissen im Sinne der Rechtsprechung gesehen werden kann, ist fraglich, kann indessen offenbleiben, da die Eintragungspflicht unabh davon zu bejahen ist.

5.4 Die Rechtsprechung, nach der Landwirtschaftsbetriebe und die diesen gleichgestellten Gem von der Pflicht zur Eintragung in das Handelsregister, von den vorstehend dargestellten Ausnahmen abgesehen, befreit sind (vgl. E. 5.1), ist historisch zu verstehen und gr auf einem Bild der Landwirtschaft als einer “eigentlichen (.) Bauernwirtschaft”, die vorwiegend auf Selbstversorgung ausgerichtet ist (vgl. BGE 78 I 63 E. 3 S. 68), wenn sie auch auf Betriebe ausgedehnt wurde, bei denen die Selbstversorgung neben dem Verkauf der Erzeugnisse an Dritte nur noch eine untergeordnete Rolle spielte (K Berner Kommentar, 2. Aufl. 2001, N. 54 zu Art. 934 OR; PATRY, Grundlagen des Handelsrechts, in: Schweizerisches Privatrecht Bd. VIII/1, 1976, S. 80). ist sie auf Familienbetriebe ausgerichtet, die ohne oder mit wenigen fremden Arbeitskr auskommen. Dieses Bild stimmt heute in vielen F nicht mehr mit der Realit in der die Landwirte oftmals als eigentliche Unternehmer agieren, deren Handeln sich nicht grunds von dem von anderen zur Eintragung verpflichteten Gewerbetreibenden unterscheidet, indem sie ihre Betriebe nach kaufm Methoden f zunehmend bedeutende und kostspielige technische Hilfsmittel verf und nicht nur einige Hilfskr sondern eine gr Zahl von Arbeitnehmern besch (vgl. 81 f.). Es rechtfertigt sich daher nicht mehr, Landwirtschafts und Gem nur nach einigen speziellen Kriterien (namentlich bei Vorliegen eines Grosshandels mit den Erzeugnissen) der Eintragungspflicht zu unterstellen, sondern die Eintragungspflicht wie bei anderen Betrieben, namentlichen solchen des Handwerks sowie Baumschulen oder Handelsg danach zu beurteilen, ob nach den gesamten Umst des Einzelfalls ein bedeutendes Gewerbe vorliegt, das im Sinne von Art. 53 lit. C aHRegV nach Art und Umfang des Unternehmens einen kaufm Betrieb und eine geordnete Buchf erfordert (so auch BOSSARD, Z Kommentar, 1984, N. 26 zu Art. 957 OR). Eine entsprechende Wendung hat die Rechtsprechung auch im Zusammenhang mit der Frage der Eintragungspflicht der Angeh von freien Berufen vollzogen (vgl. dazu BGE 130 III 707 E. 4.2/4.3 S. 711 f. 53 zu Art. 934 OR). Im Auge zu behalten ist dabei der Zweck des Handelsregisters, im Interesse der Gesch und des Publikums im Allgemeinen die kaufm Betriebe und die sie ber rechtserheblichen Tatsachen allgemein bekannt zu machen, sowie die Wirkungen des Eintrags, die, abgesehen von den an den Eintrag ankn Publizit haupts in der Verschaffung des Firmenrechtes und Firmenschutzes bestehen sowie in der Konkurs und Wechselbetreibungsf und der Unterwerfung unter die Buchf (BGE 75 I 74 E. 1 S. 78; ferner: BGE 108 II 122 E. 5 S. 129; BGE 104 Ib 321 E. 2a S. 322; vgl. auch die Umschreibung in Art. 1 der neuen HRegV).

Die wichtigsten Indizien daf dass ein “anderes Gewerbe” im Sinne von Art. 53 lit. C aHRegV nach Art und Umfang des Unternehmens einen kaufm Betrieb und eine geordnete Buchf erfordert, sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unter Ber des Zwecks des Handelsregisters die Unterhaltung von Gesch zu einem gr Kreis von Lieferanten und Kunden, die Beanspruchung und Gew von Kredit in erheblichem Ausmass sowie die Besch von Personal, insbesondere wenn dies in einem Ausmass erfolgt, dass der Betriebsinhaber die fachliche Arbeit nicht selbst besorgt und sich auf die kaufm und technische Oberleitung beschr (BGE 81 I 78 E. 2 S. 80; 75 I 74 E. 2 S. 80; Urteil 2A.61/1988 vom 17. Februar 1989 E. 2, in: ASA 60 S. 197; Urteil vom 12. September 1967 E. 3, in: ASA 37 S. 64 ff. zu Art. 20 zu Art. 80; vgl. auch die Mitteilung des Eidgen Amts f das Handelsregister vom 29. November 2001 an die kantonalen Handelsregisterbeh REPRAX 2/2002 S. 40 f., nach der bei der Besch von Personal die Voraussetzungen von Art. 53 lit. C aHRegV regelm erf seien).

Unter diesen Gesichtspunkten besteht kein Zweifel, dass der Gem des Beschwerdef zum Eintrag in das Handelsregister verpflichtet ist. Es handelt sich dabei um einen Grossproduktionsbetrieb mit erheblichem Kapitalbedarf, der nicht nur rund 15 Angestellte besch sondern dar hinaus einen stellvertretenden Betriebsleiter sucht, und wegen seiner Gr und Bedeutung klarerweise nach kaufm Grunds und mit einer straffen Organisation gef werden muss. Der Beschwerdef behauptet nicht und es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Verk an die X. gegen Barzahlung erfolgen. Bei Verkauf auf Kredit ist indessen eine ordentliche Abrechnung nur mit einer auf Grund von Lieferscheinen gef Buchhaltung m Schon aus diesem Grund und f die Lohnabrechnung der Angestellten ist offensichtlich eine ordentliche Buchf unerl was vom Beschwerdef denn auch einger wird. Die Vorinstanz hat somit kein Bundesrecht verletzt, indem sie die Eintragungspflicht dieses Betriebes bejahte.
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Die ehemalige B. AG mit Sitz in C. besass eine vom Kanton Thurgau am 22. Juni 1999 ausgestellte, bis zum 21. Juni 2004 gltige Grosshandelsbewilligung fr den Verkauf von Heilmitteln in der Schweiz. Am 1. Januar 2002 trat das Bundesgesetz vom 15. Dezember 2000 ber Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21) in Kraft, wodurch die Aufsicht ber die Heilmittel dem Schweizerischen Heilmittelinstitut (Swissmedic; im Folgenden: Institut) bertragen wurde. Am 28. Mrz/4. April 2002 informierte die B. AG das Institut ber die geplante nderung des Firmennamens in A. AG und teilte zugleich mit, dass sie in der Schweiz kein eigenes Lager besitze, sondern wie bisher verwendungsfertige Arzneimittel aus einem Lager in Singen (D) in die Schweiz einfhre.

2.1 Die Beschwerdefhrerin ist eine juristische Person mit Sitz in der Schweiz. Sie will Arzneimittel an Kunden (unter anderem) in der Schweiz liefern, wobei die Lieferung direkt von ihrem Lager in Singen (D) aus erfolgen soll. Es ist unbestritten, dass sie fr die Einfuhr von bzw. den Grosshandel mit Arzneimitteln gemss Art. 18 ff. bzw. Art. 28 HMG und Art. 7 ff. der Verordnung vom 17. Oktober 2001 ber die Bewilligung im Arzneimittelbereich (Arzneimittel Bewilligungsordnung, AMBV; SR 812.212.1) eine Bewilligung des Instituts bentigt. Die Vorinstanzen sind der Ansicht, eine direkte Belieferung aus einem Lager im Ausland sei nicht zulssig; die Arzneimittel mssten zunchst in ein in der Schweiz gelegenes Lager eingefhrt und von hier aus ausgeliefert werden.

Bewilligungsvoraussetzungen sind fr beide Ttigkeiten, dass die erforderlichen fachlichen und betrieblichen Voraussetzungen erfllt sind und ein geeignetes Qualittssicherungssystem vorhanden ist (Art. 19 Abs. 1 und Art. 28 Abs. 2 HMG). Die zustndige Behrde prft in einer Inspektion, ob die Bewilligungsvoraussetzungen erfllt sind (Art. 19 Abs. 3 und Art. 28 Abs. 4 HMG). Die Bewilligungsvoraussetzungen werden in Art. 7 AMBV nher umschrieben. Unter anderem muss dem Betrieb eine fachtechnisch verantwortliche Person zur Verfgung stehen (Art. 7 Abs. 1 lit. d AMBV) und die betriebliche Organisation muss zweckmssig sein (Art. 7 Abs. 1 lit. e AMBV). Sodann mssen die Sorgfaltspflichten nach Art. 9 AMBV eingehalten werden (Art. 7 Abs. 1 lit. h AMBV). Nach Art. 9 Abs. 2 AMBV mssen die Arzneimittel in bereinstimmung mit den Regeln der Guten Vertriebspraxis (Good Distribution Practice, GDP) nach Anhang 2 vermittelt werden. Anhang 2 AMBV (in der Fassung vom 18. August 2004, in Kraft ab 1. September 2004; AS 2004 S. 4037) verweist auf internationale Regeln, namentlich auf die Artikel 76 84 der Richtlinie 2001/83/EG des Europischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes fr Humanarzneimittel. Diese hat die zuvor geltende Richtlinie 92/25/EWG des Rates vom 31. Mrz 1992 ber den Grosshandelsvertrieb von Humanarzneimitteln (vgl. Anhang 2 AMBV in der ursprnglichen Fassung; AS 2001 S. 3418) aufgehoben und ersetzt.

2.3.1 Es trifft zu, dass weder in Gesetz noch Verordnung ausdrcklich ein Lager in der Schweiz als Voraussetzung fr eine Einfuhr oder Grosshandelsbewilligung verlangt wird. Die Vorinstanz hat dieses Erfordernis jedoch damit begrndet, die in Art. 10 Abs. 1 AMBV vorgeschriebene fachtechnisch verantwortliche Person msse die unmittelbare Aufsicht ber den Betrieb ausben. Diese Unmittelbarkeit sei nicht gegeben, wenn sich die Infrastruktur fr Lagerung und Versand nicht am Arbeitsplatz der fachtechnisch verantwortlichen Person befinde, ja sogar durch eine Lndergrenze getrennt werde. Dadurch werde zudem die behrdliche Kontrolle der Lagerhaltung und des Vertriebs wesentlich erschwert; namentlich mssten schnelle und allenfalls auch unangemeldete Inspektionen jederzeit mglich sein.

2.3.3 Zutreffend ist aber das Argument, das Lager msse von den schweizerischen Behrden kontrolliert werden knnen: Nach Art. 58 Abs. 1 HMG muss fr die Behrden berprfbar sein, ob die in Art. 7 Abs. 1 lit. h in Verbindung mit Art. 9 AMBV vorgeschriebenen Sorgfaltspflichten eingehalten werden; namentlich muss die Einhaltung der GDP Regeln gemss Anhang 2 AMBV kontrollierbar sein. Dies entspricht auch der Richtlinie 2001/83/EG, auf welche Anhang 2 AMBV verweist: Nach Art. 77 Abs. 5 dieser Richtlinie unterliegt die Kontrolle der zur Ausbung der Ttigkeit eines Arzneimittelgrosshndlers befugten Personen und die Kontrolle ihrer Rumlichkeiten der Verantwortung des Mitgliedstaats, der die Genehmigung erteilt hat. Gemss Art. 80 lit. a der Richtlinie muss der Inhaber der Grosshandelsgenehmigung dafr sorgen, dass seine Rumlichkeiten, Anlagen und Einrichtungen den mit der Kontrolle beauftragten Bediensteten jederzeit zugnglich sind.

Es mag zwar zutreffen, dass im vorliegenden Fall die fachtechnisch verantwortliche Person ihre Ttigkeit auch von ihrem Arbeitsplatz in der Schweiz (C.) aus wahrnehmen und infolge der kurzen Distanz zum Lager in Singen, wenn immer ntig, dort vor Ort die notwendigen Kontrollen durchfhren kann. Wesentlich ist aber, dass die bewilligte Ttigkeit auch fr die Behrden jederzeit berprfbar sein muss. Diese mssen nicht nur die Ttigkeit der fachtechnisch verantwortlichen Person, sondern auch die Einhaltung der GDP Regeln vor Ort, das heisst in den Lager und Vertriebsrumen kontrollieren knnen.

2.3.4 Nach dem von der Beschwerdefhrerin vorgelegten Konzept fr die Einfhrung der auf die Informationstechnologie gesttzten Freigabe der fr die Schweiz bestimmten Chargen im Lager Singen werden die fr die Schweiz vorgesehenen Lieferungen von der verantwortlichen Person in der Schweiz freigegeben und gesttzt darauf im Lager in Singen physisch ausgeliefert. Es ist nicht ausgeschlossen, dass auch vor Ort, anlsslich der physischen Auslieferung, Fehler vorkommen knnen. Die Beschwerdefhrerin gibt selber eine Fehlerquote von ca. 0.2 % bei Kommissionierung und Spedition an. Dies mag zwar relativ tief sein, zeigt aber doch, dass selbst bei einer (gemss Aussagen der Beschwerdefhrerin) guten Organisation Fehler vorkommen knnen; umso mehr sind Fehler denkbar bei einer schlechteren Organisation, wie sie durch eine behrdliche Aufsicht gerade vermieden werden knnen muss.

3.2 Nach Art. 1 Abs. 1 MRA anerkennen die Gemeinschaft und die Schweiz gegenseitig die von den Stellen gemss Anhang 1 ausgestellten Berichte, Bescheinigungen, Zulassungen und Konformittskennzeichen sowie die Konformittserklrungen des Herstellers, mit denen die bereinstimmung mit den Anforderungen der anderen Vertragspartei in den in Art. 3 MRA genannten Bereichen bescheinigt wird. Wenn die schweizerischen Anforderungen mit denjenigen der Gemeinschaft als gleichwertig beurteilt werden, anerkennen nach Art. 1 Abs. 2 MRA die Gemeinschaft und die Schweiz gegenseitig die von den Stellen nach Anhang 1 ausgestellten Berichte, Bescheinigungen und Zulassungen sowie die Konformittserklrungen des Herstellers, mit denen die bereinstimmung mit ihren jeweiligen Anforderungen in den in Art. 3 MRA genannten Bereichen bescheinigt wird. Nach Art. 4 Abs. 1 MRA gilt das Abkommen, vorbehltlich besonderer Bestimmungen des Anhangs 1, fr die Ursprungswaren der Vertragsparteien. Das ganze Abkommen ist grundstzlich auf die Anerkennung von Produkten ausgerichtet (HEINZ HERTIG, Grundzge des Abkommens ber die gegenseitige Anerkennung von Konformittsbewertungen, in: Felder/Kaddous [Hrsg.], Bilaterale Abkommen Schweiz EU, Basel/Brssel 2001, S. Weil fr die Rckverfolgung und den allflligen Rckruf von Arzneimitteln deren Vertreiber eine wesentliche Rolle spielten, wrden die Anforderungen an Rckverfolgbarkeits und Rckrufverfahren in einzelnen Bestimmungen zur Good Distribution Practice festgelegt; diese Anforderungen und demzufolge auch die entsprechenden Teile der GDP Bestimmungen seien von Kapitel 15 erfasst (vgl. 570 f.). Hingegen wrden diejenigen GDP Bestimmungen, welche die Anforderungen an die Lagerungsbedingungen sowie an den Umschlag der gelagerten Arzneimittel definieren, nicht in den Geltungsbereich von Kapitel 15 fallen. Dementsprechend sei auch die Anerkennung von Inspektionen im Bereich der Good Distribution Practice und Grosshandelsbewilligungen vom Abkommen ber die gegenseitige Anerkennung von Konformittsbewertungen nicht erfasst.

3.5 Die Beschwerdefhrerin macht allerdings geltend, in der in Kapitel 15 Abschnitt I enthaltenen Liste der Rechts und Verwaltungsvorschriften seien ausdrcklich auch die Richtlinie 92/25/EWG des Rates vom 31. Mrz 1992 ber den Grosshandelsvertrieb von Humanarzneimitteln und die Leitlinien fr die Gute Vertriebspraxis genannt, auf welche ebenfalls in Anhang 2 AMBV verwiesen werde. Abgesehen davon, dass die Richtlinie 92/25/EWG inzwischen aufgehoben und durch die Richtlinie 2001/83/EG ersetzt wurde und Abschnitt 1 von Kapitel 15 von Anhang 1 MRA sowie Anhang 2 AMBV entsprechende Anpassungen erfuhren (vorne E. 2.2), schliesst dies aber nicht aus, dass wie das Staatssekretariat fr Wirtschaft (seco) ausfhrt eben nur diejenigen Teile der GDP Vorschriften anwendbar erklrt werden, welche sich auf Rckverfolgung und Rckruf beziehen. Darauf weist denn auch der Ingress von Abschnitt I Kapitel 15 Anhang 1 MRA hin, wonach “die einschlgigen Teile der im Folgenden ausgefhrten Rechts und Verwaltungsvorschriften” Anwendung finden, also nicht die Vorschriften schlechthin.4.1 Die Beschwerdefhrerin macht schliesslich geltend, eine vom Institut allenfalls als notwendig erachtete Inspektion des Lagers in Singen liesse sich ausserhalb des Abkommens ber die gegenseitige Anerkennung von Konformittsbewertungen komplikationslos aufgrund einer bilateralen Zusammenarbeit mit den zustndigen deutschen Behrden durchfhren. Sie sttzt sich dabei auf Stellungnahmen der Leitstelle Arzneimittelberwachung von Baden Wrttemberg, worin sich diese Behrde bereit erklrt, fr die schweizerische Behrde oder auf Wunsch auch gemeinsam mit dieser das Lager in Singen zu inspizieren. Eine derartige Lsung hat auch das Staatssekretariat fr Wirtschaft (seco) in seinem Amtsbericht vom 19. Januar 2004 vor der Vorinstanz ins Auge gefasst; es sieht grundstzlich keine Probleme darin, den Fall auf bilateraler Ebene zu lsen, indem auf Einladung und im Einvernehmen mit den baden wrttembergischen Behrden das Lager in Singen inspiziert werden knnte.

4.3 Nach Art. 42 Abs. 2 AMBV kann das Institut Herstellerinnen von Arzneimitteln im Ausland zu Lasten des importierenden Unternehmens inspizieren. Nach Art. 42 Abs. 3 AMBV fhrt sodann das Institut in Staaten, mit denen die Schweiz eine Vereinbarung ber die gegenseitige Anerkennung von GMP Kontrollsystemen abgeschlossen hat, nur in begrndeten Fllen und nach Rcksprache mit der zustndigen Gesundheitsbehrde im Ausland Inspektionen durch. Entgegen der Stellungnahme des Instituts sieht somit die Verordnung Inspektionen im Ausland jedenfalls fr GMP Kontrollen ausdrcklich vor. Analog knnten sie auch fr GDP Kontrollen zulssig sein. Solche Amtshandlungen sind zwar vlkerrechtlich nur mit einer entsprechenden Zustimmung des betroffenen auslndischen Staates zulssig. Dafr sind jedoch keine komplizierten zwischenstaatlichen Abkommen erforderlich: Art. 64 HMG, worauf sich Art. 42 Abs. 2 und 3 AMBV offensichtlich sttzen, ermchtigt das Institut zur direkten Amtshilfe mit zustndigen auslndischen Behrden. Offenbar findet denn auch im Bereich der Heilmittel auf offizieller und informeller Ebene eine enge internationale Zusammenarbeit zwischen den Behrden verschiedener Staaten statt.

4.4 Wie ausgefhrt (E. 2.3.1), verlangt das schweizerische Recht nicht ausdrcklich ein Lager innerhalb der Schweiz als Bewilligungsvoraussetzung. Diese Voraussetzung ergibt sich nur indirekt aus dem Umstand, dass das Lager der Inspektion durch die schweizerischen Behrden zugnglich sein muss. 65 HMG) und auch allfllige Mehrkosten, die durch die Inspektion im Ausland entstehen, auf die Beschwerdefhrerin berwlzen knnte (Art. 5 lit. b sowie Anhang Ziff. VI Abs. 3 der Verordnung vom 9. November 2001 ber die Gebhren des Schweizerischen Heilmittelinstituts [Heilmittel Gebhrenverordnung, HGebV; SR 812.214.5]).

4.5 Unzutreffend ist sodann die vom Institut in seiner Stellungnahme vom 27. Februar 2004 vor der Vorinstanz geusserte Auffassung, es htte bei der Feststellung eines nicht konformen Zustandes in Singen keine Eingriffsmglichkeit, da das Lager in Deutschland liege. Denn zur Diskussion steht nicht die Rechtmssigkeit des Lagers in Singen, sondern einzig die Einfuhr bzw. Grosshandelsbewilligung fr die schweizerische Beschwerdefhrerin. Die ordnungsgemsse Lagerhaltung und Vertriebsorganisation in Singen ist bloss als Voraussetzung fr diese Bewilligung von Interesse. Bei allflligen Problemen im Lager in Singen ginge es nicht darum, gegen dieses Lager vorzugehen, sondern einzig darum, gegenber der in der Schweiz ansssigen Beschwerdefhrerin die erforderlichen Massnahmen zu treffen und allenfalls die Bewilligung zu entziehen (Art. 66 Abs. 1 und 2 HMG), was ohne weiteres mglich wre. Aus dem gleichen Grund ist die von der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vor Bundesgericht geusserte Ansicht unerheblich, es sei ausgeschlossen, dass das schweizerische Institut eine Bewilligung fr die Lagerhaltung in Deutschland erteile.

4.6 Die Auffassung der Vorinstanz, wonach eine direkte Belieferung von Kunden in der Schweiz aus einem Lager in Deutschland grundstzlich nicht erlaubt sei, erweist sich somit als rechtswidrig. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben. Nachdem Streitgegenstand nicht ein konkretes Bewilligungsgesuch, sondern einzig eine Feststellungsverfgung ist (.), erbrigt es sich, nher zu prfen, ob im konkreten Fall die Voraussetzungen fr eine Bewilligung erfllt sind. Es kann entsprechend dem Antrag der Beschwerdefhrerin festgestellt werden, dass der blosse Umstand, dass die Kunden der Beschwerdefhrerin direkt aus dem deutschen Lager der Beschwerdefhrerin in Singen beliefert werden, keinen gengenden Grund fr eine Verweigerung der Bewilligung darstellt. Im Rahmen eines konkreten Bewilligungsgesuchs wird das Institut zu prfen haben, ob tatschlich wie die Beschwerdefhrerin vorgebracht hat mit den baden wrttembergischen Behrden eine Inspektionspraxis vereinbart werden kann, welche den berechtigten Anliegen des Instituts gengt.
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Die streitigen Sondergewerbesteuern verstossen nicht gegen den Grundsatz der Allgemeinheit der Besteuerung (Art. 127 Abs. 2 BV): Soweit sie zur Finanzierung der dem Bund zu kompensierenden Steuerausflle dienen, ist es sachlich vertretbar, diese Kosten in erster Linie jenen Leistungspflichtigen anzulasten, die von der Befreiung von der Mehrwertsteuer profitieren und deren Privilegierung den Bund veranlasst hat, von der Gemeinde eine Kompensation zu verlangen. Soweit ihr Ertrag zu andern, im Gesetz umschriebenen Zwecken dient, wird damit ein Sondervorteil ausgeglichen, der einzelnen Gewerbetreibenden aus dem Zollprivileg in besonderem Mass zukommt (E. 2).

Das Bundesgesetz vom 2. September 1999 ber die Mehrwertsteuer (Mehrwertsteuergesetz, MWSTG; SR 641.20; in Kraft seit 1. Januar 2001) gilt in Samnaun und Sampuoir, solange diese beiden Talschaften aus dem schweizerischen Zollgebiet ausgeschlossen sind, nur fr Dienstleistungen sowie fr Leistungen des Hotel und Gastgewerbes. Die dem Bund auf Grund dieser Bestimmung entstehenden Steuerausflle sind durch die Gemeinden Samnaun und Tschlin zu kompensieren; Einsparungen, die sich auf Grund des geringeren Erhebungsaufwands ergeben, sind angemessen zu bercksichtigen. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten im Einvernehmen mit den Gemeinden Samnaun und Tschlin (Art. 3 Abs. 3 MWSTG).

Die Stimmberechtigten der Gemeinde Samnaun nahmen am 17. Dezember 2000 das neu geschaffene Sondergewerbesteuergesetz fr den Handel und Bauinvestitionen der Gemeinde Samnaun an (im Folgenden: SGSG Handel). Mit dem Ertrag dieser Steuer sollen insbesondere die erwhnten Kompensationszahlungen an den Bund finanziert werden; ausserdem werden die Mittel zur Frderung der Wirtschaft und insbesondere der Landwirtschaft sowie fr Beitrge an das Marketing verwendet; der restliche Ertrag fllt in den Gemeindehaushalt (Art. 18). Mit dem Erlass des SGSG Handel wurde gleichzeitig das Gesetz der Gemeinde Samnaun ber die Besteuerung des Handels mit gebranntem Wasser, mit Benzin und mit Diesell vom 28. Oktober 1973 (neu: Gesetz ber die Besteuerung des Handels mit Benzin und mit Diesell; im Folgenden: SGSG Benzin und Diesell) abgendert. Der Ertrag der Steuer dient den gleichen Zwecken wie jener des SGSG Handel (vgl. rev. Art. 18). Gleichzeitig wurde auch das revidierte Gesetz der Gemeinde Samnaun ber die Besteuerung des Handels mit Tabakwaren (nachfolgend: SGSG Tabak) von den Stimmberechtigten angenommen. Die zollfreien Zigaretten werden den Bezugsberechtigten vom Gemeindevorstand auf Grund des von den zustndigen Bundesbehrden bewilligten Kontingents fr zollfreie Tabakwaren zugeteilt; er bercksichtigt dabei die Anzahl der Detailhndler sowie die Samnaun Tourismus gemeldeten Logiernchte (Art. 3). Zur berwachung und Kontrolle des Handels mit Tabakwaren in der Zollfreizone Samnaun betreibt die Gemeinde Samnaun zusammen mit der Gemeinde Tschlin eine Clearingstelle (Art. 17). Der Einkauf und die Einfuhr smtlicher Tabakwaren hat ausschliesslich ber jene Hndler, Lieferanten und Transporteure von Tabakwaren zu erfolgen, die durch die Clearingstelle vorgngig anerkannt wurden (Art. 4). Die Bezugsberechtigten haben der Clearingstelle ihre Bezge von Tabakwaren zu melden (Art. 6). Diese orientiert ihrerseits die Zollbehrden, wenn ein Bezugsberechtigter seinen Kontingentsanteil an zollfreien Tabakwaren bezogen hat (Art. 5).

1.1 Die staatsrechtliche Beschwerde gegen einen Erlass ist binnen 30 Tagen seit der nach kantonalem Recht massgebenden Erffnung oder Mitteilung zu erheben (Art. 89 OG). Kennt das kantonale Recht ein Verfahren der abstrakten Normenkontrolle, ist zunchst dieses zu durchlaufen (Art. 86 Abs. 1 OG; BGE 124 I 11 E. 1a S. 13, mit Hinweisen), und die Frist zur staatsrechtlichen Beschwerde beginnt alsdann mit der Erffnung des letztinstanzlichen kantonalen Normenkontrollentscheids. innert der hiefr vorgeschriebenen oder, mangels einer solchen, innert der blichen Rechtsmittelfrist eingeleitet worden ist. Wird indessen, wo das kantonale Recht die Einleitung eines abstrakten Normenkontrollverfahrens jederzeit bzw. ohne fristliche Bindung an den Erlass der angefochtenen Bestimmung zulsst, wie dies im Kanton Graubnden der Fall ist, ein entsprechender Normenkontrollentscheid erst spter erwirkt, so kann mit einer daran anschliessenden staatsrechtlichen Beschwerde weder eine verfassungsrechtliche berprfung noch die Aufhebung der beanstandeten Rechtsstze verlangt werden; zulssig sind in diesem Fall einzig noch Verfassungsrgen, die sich gegen den Entscheid bzw. das Verfahren vor der kantonalen Normenkontrollinstanz richten (BGE 111 Ia 270 E. 2 mit Hinweis).

Im vorliegenden Fall datieren die angefochtenen Erlasse vom 17. Dezember 2000; die verfassungsrechtliche Beschwerde an die Regierung wurde am 14. Februar 2001 erhoben. Es stellt sich daher die Frage, ob die Beschwerde innert der “blichen” Rechtsmittelfrist eingereicht worden ist. Wie es sich damit verhlt, kann jedoch dahingestellt bleiben, da die staatsrechtliche Beschwerde ohnehin rechtzeitig ist: Nach Art. 42 des bndnerischen Gemeindegesetzes vom 28. April 1974 bedrfen kommunale Steuererlasse nmlich zu ihrer Gltigkeit der Genehmigung durch die Regierung. Diese wurde im vorliegenden Fall am 3. Juli 2001 erteilt, am gleichen Tag, an dem der angefochtene Entscheid gefllt wurde. Bedarf aber ein Erlass der (konstitutiven) Genehmigung durch eine andere Behrde, so beginnt die Beschwerdefrist erst mit der Genehmigung bzw. der Bekanntmachung des Genehmigungsentscheids zu laufen (BGE 121 I 187 E. 1b und c S. 189/190; WALTER KLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 349). Da die Beschwerdefhrer ihre kantonale verfassungsrechtliche Beschwerde noch vor der Ausfllung des Genehmigungsentscheids erhoben haben, kann ihnen nicht vorgeworfen werden, sie htten damit zu lange zugewartet. Die im Anschluss an den Beschwerdeentscheid der Regierung erhobene staatsrechtliche Beschwerde vom 6. September 2001 erweist sich daher unter Bercksichtigung der Sommergerichtsferien (Art. 34 Abs. 1 lit. b OG) als rechtzeitig.

2. Die Beschwerdefhrer rgen eine Verletzung von Art. 127 Abs. 2 BV. Sie machen geltend, die streitigen Sondergewerbesteuern verstiessen gegen den Grundsatz der Allgemeinheit der Besteuerung, indem sie ohne sachlichen Grund nur von einer bestimmten Gruppe von Steuerpflichtigen erhoben wrden. berdies werde der Ertrag ebenfalls ohne sachlichen Grund nicht nur zur Finanzierung der Kompensationszahlungen an den Bund, sondern auch fr die Frderung der Landwirtschaft und das Tourismus Marketing verwendet.

2.1 Nach Art. 127 Abs. 2 BV sind bei der Ausgestaltung der Steuern, soweit es deren Art zulsst, insbesondere die Grundstze der Allgemeinheit und der Gleichmssigkeit der Besteuerung sowie der Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfhigkeit zu beachten. Nach diesen Grundstzen, die unter der Herrschaft der alten Bundesverfassung aus dem Gebot der Rechtsgleichheit abgeleitet wurden, mssen die Steuerpflichtigen nach Massgabe der ihnen zur Verfgung stehenden Mittel gleichmssig belastet werden (BGE 126 I 76 E. 2a mit Hinweisen). Dabei ist zu beachten, dass die erwhnten Grundstze auf die direkten Steuern zugeschnitten sind. Dieser berlegung hat das Parlament durch Beifgung des Passus “soweit es die Art der Steuer zulsst” Rechnung getragen (zur Entstehungsgeschichte von Art. 127 Abs. 2 BV vgl. SILVIA MARIA SENN, Die verfassungsrechtliche Verankerung von anerkannten Besteuerungsgrundstzen, Diss. Zrich 1999, S. 285/286).

2.2 Soweit mit den streitigen Abgaben bezweckt wird, die Kompensationszahlungen zu finanzieren, die die Gemeinde dem Bund wegen des Wegfalls der Mehrwertsteuer bezahlen muss, lassen sie sich am ehesten als Kostenanlastungssteuern qualifizieren. Unter diesen Begriff fallen Sondersteuern, die einer bestimmten Gruppe von Pflichtigen auferlegt werden, weil sie zu bestimmten Aufwendungen des Gemeinwesens eine nhere Beziehung haben als die Gesamtheit der Steuerpflichtigen. Von den Vorzugslasten (Beitrgen) unterscheiden sich solche Abgaben dadurch, dass kein individueller, dem einzelnen Pflichtigen zurechenbarer Sondervorteil vorliegen muss, der die Erhebung der Abgabe rechtfertigt. Es gengt, dass die betreffenden Aufwendungen des Gemeinwesens dem abgabepflichtig erklrten Personenkreis eher anzulasten sind als der Allgemeinheit, sei es, weil diese Gruppe von den Leistungen generell (abstrakt) strker profitiert als andere oder weil sie abstrakt als hauptschlicher Verursacher dieser Aufwendungen angesehen werden kann. unabhngig vom konkreten Nutzen oder vom konkreten Verursacheranteil des Pflichtigen erhoben wird, eine Steuer dar. Sie steht nach dem Gesagten aber in einem gewissen Spannungsverhltnis zum Grundsatz der Allgemeinheit der Besteuerung. Eine derartige Sondersteuer setzt voraus, dass sachlich haltbare Grnde bestehen, die betreffenden staatlichen Aufwendungen der erfassten Personengruppe anzulasten. Zudem muss die allfllige Abgrenzung nach vertretbaren Kriterien erfolgen; andernfalls verletzt die Abgabe das in Art. 8 BV enthaltene Gleichheitsgebot (vgl. BGE 124 I 289 E. 3b S. 291/292 mit Hinweisen).

2.3 Gemss Art. 3 Abs. 3 MWSTG haben die Gemeinden Samnaun und Tschlin dem Bund die Steuerausflle zu kompensieren, die ihm daraus entstehen, dass in diesen Gemeinden die Mehrwertsteuer nur fr Dienstleistungen sowie fr die Leistungen des Hotel und Gastgewerbes erhoben wird. Auch wenn die Gemeinde die Zahlungen aus den allgemeinen, von smtlichen Steuerpflichtigen zu tragenden Finanzmitteln leisten knnte, liegt es doch nahe, diese Kosten in erster Linie jenen Leistungspflichtigen anzulasten, die von der Befreiung von der Mehrwertsteuer profitieren und deren Privilegierung den Bund veranlasst hat, von der Gemeinde eine Kompensation zu verlangen. Wenn die Gemeinde in Art. 3 und 7 SGSG Handel namentlich die Umstze der Handelsbetriebe und die Bauleistungen einer Sondersteuer unterwirft, so ist dies sachlich vertretbar, denn es sind hauptschlich diese Umstze, die der Mehrwertsteuer entgehen und die zu den Kompensationszahlungen Anlass geben. Demgegenber sind die Dienstleistungen und die Leistungen des Hotel und Gastgewerbes der Mehrwertsteuer unterworfen, und die Landwirte sind fr die Lieferungen der im eigenen Betrieb gewonnenen Erzeugnisse ohnehin von der Steuerpflicht ausgenommen (Art. 25 Abs. 1 lit. b MWSTG),
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so dass hiefr keine Steuerausflle zu kompensieren sind.

2.4 Was die Beschwerdefhrer dagegen vorbringen, dringt nicht durch. Dass die Gewerbetreibenden die Sondersteuer zu entrichten haben, obwohl auch die im Zollfreigebiet ansssigen Endkonsumenten von der Befreiung durch die Mehrwertsteuer profitieren, verletzt den Grundsatz der Allgemeinheit der Besteuerung nicht und ist systemkonform: Einerseits wre auch die Mehrwertsteuer nicht vom Endkonsumenten erhoben worden, anderseits kann damit gerechnet werden, dass die Sondergewerbesteuer Handel so gut wie die Mehrwertsteuer auf den Endkonsumenten berwlzt werden kann. Von der Einholung eines Gutachtens ber die behauptete “Umverteilungswirkung” der Steuer durfte die Regierung ohne Verletzung des Gehrsanspruchs der Beschwerdefhrer absehen. Soweit die Beschwerdefhrer geltend machen, dass die Berechnungen des Bundes betreffend die Hhe des von der Gemeinde zu kompensierenden Steuerausfalls nicht korrekt seien, gengt die Begrndung den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht, indem sich die Beschwerdefhrer nicht substantiiert mit den entsprechenden Ausfhrungen im angefochtenen Entscheid auseinandersetzen. Im brigen bildet die Hhe der in Art. 3 Abs. 3 MWSTG vorgesehenen Kompensationszahlungen nur ein Element der Berechnungsgrundlagen fr die Erhebung der Sondersteuer; die Gemeinde kann deren Ertrag daneben auch fr die Wirtschaft, insbesondere die Landwirtschaft sowie fr das Marketing verwenden; der restliche Ertrag fllt in den Gemeindehaushalt (Art. 18 SGSG Handel).

2.5 Soweit der Ertrag aus den Sondergewerbesteuern auch zu den soeben genannten Zwecken verwendet wird oder in den Gemeindehaushalt fllt, knnen die Steuern nicht mit der Anlastung der Kosten aus den Kompensationszahlungen gerechtfertigt werden. Sie stellen insoweit auch keine echte Vorzugslast im Sinn einer dem Kostendeckungs und quivalenzprinzip unterliegenden Kausalabgabe dar, da sie nicht als Gegenleistung fr eine bestimmte Aufwendung des Gemeinwesens erscheinen. Eine gewisse hnlichkeit besteht dagegen mit der Mehrwertabgabe, mit der die Abschpfung von durch planerische Massnahmen geschaffenen Vorteilen bezweckt wird (vgl. dazu BGE 121 II 138; 105 Ia 134; BLUMENSTEIN/LOCHER, System des Steuerrechts, 6. Aufl., Zrich 2002, S. 4). Es kann bei der Beurteilung der Sondergewerbesteuern nmlich nicht ber die ganz besondere Situation der Gemeinde Samnaun hinweggesehen werden. Diese bildet, wie allgemein bekannt ist, ein Zollausschlussgebiet im Sinn von Art. 2 Abs. 2 des Zollgesetzes vom 1. Oktober 1925 (ZG; SR 631.0). Das heisst, dass Waren smtlicher Art zollfrei in das Gemeindegebiet eingefhrt und dort ohne Zollbelastung verkauft werden knnen. Von Bedeutung ist dies namentlich bei Produkten, die mit besonders hohen Grenzabgaben belastet sind, wie dies namentlich bei Treibstoffen (vgl. das Minerallsteuergesetz vom 21. Juni 1996; SR 641.61) und Tabakwaren (vgl. das Bundesgesetz ber die Tabakbesteuerung vom 21. Mrz 1969; SR 641.31) der Fall ist. Es ist gerichtsnotorisch, dass dieses auf besondere historische Umstnde zurckzufhrende und seit mehr als 100 Jahren bestehende Privileg zur Folge gehabt hat, dass sich auf dem Gebiet der Gemeinde Samnaun ein ganzer Wirtschaftszweig gebildet hat, der auf dem mit dem Zollprivileg zusammenhngenden Einkaufstourismus beruht. Der Sinn der Sondergewerbesteuern liegt nun nach Darstellung der Gemeinde darin, die Vorteile, die einzelne Gewerbetreibende aus dem Zollprivileg ziehen, smtlichen Einwohnern zukommen zu lassen und Wirtschaftszweige, die davon nicht oder jedenfalls nicht direkt profitieren, wie die Landwirtschaft und der Tourismus, zu frdern. Es geht somit um eine Art Ausgleichung des Sondervorteils, der einzelnen Gewerbetreibenden aus dem Zollprivileg erwchst. Das ist unter dem Gesichtspunkt der Allgemeinheit und der Gleichmssigkeit der Besteuerung grundstzlich nicht zu beanstanden. Die Gemeinde Samnaun erhebt denn auch schon seit lngerer Zeit und unabhngig von der Einfhrung der Mehrwertsteuer hnlich ausgestaltete Sondergewerbesteuern. Das Bundesgericht hat sich bereits mit Urteil vom 7. Mai 1975 mit dem damaligen Gesetz der Gemeinde Samnaun ber die Besteuerung des Handels mit gebranntem Wasser und mit Benzin befasst, wobei es die dagegen erhobenen Rgen als unbegrndet erachtet hat. Es besteht kein Anlass, heute anders zu entscheiden. Die Beschwerdefhrer verkennen den Sinn der Sondersteuern, wenn sie geltend machen, die damit belasteten Detaillisten wrden von der Wirtschaftsfrderung bzw. dem Tourismus Marketing nicht mehr als andere Bevlkerungsgruppen profitieren. Nicht darum geht es, sondern um den Ausgleich der Vorteile aus dem Zollprivileg, die ihnen im besonderen Masse zukommen. Ein solcher Vorteilsausgleich ist verfassungsmssig zulssig.

3.1 Bezglich der SGSG Handel beanstanden die Beschwerdefhrer, dass der Steuersatz fr Betriebe des Detailhandels 3 Prozent, fr solche des Grosshandels hingegen nur 0,5 Prozent des Entgelts betrage. Nach den einleuchtenden Ausfhrungen der Regierung lsst sich der unterschiedliche Steuersatz dadurch rechtfertigen, dass der Grosshandel, der zoll und mehrwertsteuerfrei aus der Schweiz oder aus sterreich nach Samnaun liefern kann, bei einem hheren Steuersatz abwandern wrde. Auch ist zu beachten, dass eine hhere Besteuerung des Grosshandels zu einer entsprechenden unerwnschten Schattensteuer fhren wrde, da die Gemeinde Samnaun das Institut des Vorsteuerabzugs nicht kennt. Dieser Aspekt rechtfertigt brigens auch den niedrigen Steuersatz auf den Bauleistungen. Soweit die Beschwerdefhrer rgen, dass die Steuerstze fr die Abgaben auf Tabakwaren und Treibstoff um ein Vielfaches hher sind, bersehen sie, dass in diesen Gewerbezweigen die durch die Sondergewerbesteuer auszugleichenden Vorteile aus dem Zollprivileg ebenfalls viel hher sind als beim gewhnlichen Detailhandel.

3.3 Die Beschwerdefhrer machen geltend, Art. 3 Abs. 1 und 2 SGSG Tabak, wonach der Gemeindevorstand auf Grund des von den zustndigen Bundesbehrden bewilligten Kontingents fr zollfreie Tabakwaren alljhrlich einen Verteilschlssel festlege, wobei er die Anzahl der Detailhndler sowie die Samnaun Tourismus gemeldeten Logiernchte bercksichtige, entspreche den Anforderungen an eine gengende gesetzliche Grundlage nicht. Indessen steht das abgaberechtliche Legalittsprinzip hier nicht im Spiel, lsst sich der Kreis der Abgabepflichtigen, der Gegenstand der Abgabe und deren Bemessungsgrundlagen doch durchaus dem Gesetz entnehmen (vgl. BGE 125 I 182 E. 4a S. 193 mit Hinweisen). Zwar knpft die Abgabepflicht insofern an das Kontingentssystem an, als die Abgabe nur auf den im Rahmen des Kontingents eingefhrten Zigaretten erhoben wird (Fr. 12. pro 200 zollfreie Zigaretten; Art. 12 lit. a SGSG Tabak). Sollten die Beschwerdefhrer aber ein zu geringes Kontingent erhalten, wie sie offenbar befrchten, htten sie demgemss eine entsprechend geringere Steuer auf den Zigaretten zu bezahlen, wren also abgaberechtlich gar nicht benachteiligt. Inwiefern die Delegation der Kontingentszuteilung an den Gemeindevorstand sonstwie ihre verfassungsmssigen Rechte verletzen soll, legen die Beschwerdefhrer nicht hinreichend dar.

3.4 Die Beschwerdefhrer beanstanden die Tabaksteuer auch der Hhe nach. Soweit sie geltend machen, sie bersteige die entgangene Mehrwertsteuer bei weitem und belaste die Tabakhndler bermssig, bersehen sie, dass mit der Besteuerung des Tabakhandels primr nicht die entgangene Mehrwertsteuer abgegolten, sondern der den Tabakhndlern aus dem Zollprivileg erwachsende Sondervorteil ausgeglichen werden soll (vgl. E. 2.5 hievor), weshalb der Vergleich mit dem brigen Detailhandel zum Vornherein fehlgeht. Es darf als allgemein bekannt vorausgesetzt werden, dass der Schmuggel mit Zigaretten in Europa wegen der strkeren fiskalischen Belastung der Tabakwaren in den umliegenden Lndern ein enormes Ausmass angenommen hat. Das Zollausschlussgebiet Samnaun ist der Gefahr, als Drehscheibe fr den Zigarettenschmuggel missbraucht zu werden, in besonderem Masse ausgesetzt. Dass Schmuggelflle in Samnaun bis anhin, wenn berhaupt, hchstens vereinzelt vorgekommen sein sollen, wie die Beschwerdefhrer geltend machen, vermag an dieser Feststellung nichts zu ndern. Sollten Missbruche nicht verhindert werden knnen, ist sogar zu befrchten, dass die Gemeinde Samnaun ihren Sonderstatus berhaupt verlieren knnte. Unter diesen Umstnden lsst sich nicht bestreiten, dass ein eminentes ffentliches Interesse an den vorgesehenen Kontrollmassnahmen besteht, die berdies auch dem wirksamen Vollzug des Gesetzes ber die Besteuerung des Handels mit Tabakwaren dienen. Diese Massnahmen sind auch nicht unverhltnismssig; sie erschweren den Beschwerdefhrern die Ausbung ihres Gewerbes nicht bermssig und lassen sich nicht ohne weiteres durch weniger einschneidende, aber ebenso wirksame Kontrollen ersetzen. Dass sie wirtschaftspolitischen Charakter htten, vermgen die Beschwerdefhrer nicht darzutun.
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an Herzinsuffizienz, Arteriosklerose und Marasmus senilis leidende Altersrentner S. liess sich am 15. September 1990 durch seinen Sohn zum Bezug einer Hilflosenentschdigung der AHV anmelden. Gesttzt auf die Angaben im Anmeldeformular und eine auf Anfrage hin erteilte Auskunft des Hausarztes Dr. med. C. vom 26. Oktober 1990, gemss welcher der Versicherte nach dem Verrichten der Notdurft nicht gereinigt werden msse, sondern diesbezglich selbstndig sei, gelangte die Invalidenversicherungs Kommission zum Schluss, es liege keine Hilflosigkeit schweren Grades vor. Mit Verfgung vom 20. November 1990 lehnte die AHV Ausgleichskasse des Grosshandels das Leistungsbegehren deshalb ab.

Die AHV Rekurskommission des Kantons Zrich stellte sich auf den Standpunkt, die berprfung beim Verrichten der Notdurft sei unethisch, da sie einen zu starken Eingriff in die Intimsphre und somit eine Verletzung der Persnlichkeit darstelle; das Kriterium der Notdurftverrichtung sei deshalb fr die Beurteilung der Hilflosigkeit eines Menschen “untauglich und nicht praktikabel”, zumal es seit der Verwendung des Closomats seine Bedeutung verloren habe; aus diesen Grnden drnge sich eine Praxisnderung auf. Ferner erwog die kantonale Rekurskommission, der Begriff des Verrichtens der Notdurft sei weit zu fassen, indem er als einheitlicher Vorgang gesehen werde, welcher auch das Hinfhren zur Toilette, das Entkleiden, das Absitzen und Aufstehen, das Anziehen und das Wegfhren beinhalte; zudem sei der Versicherte in den Hnden sehr schwach und knne die Nahrung nicht zerkleinern, weshalb angenommen werden msse, dass er auch nicht in der Lage sei, sich nach dem Verrichten der Notdurft selber zu reinigen. Mit der Feststellung, dass der Versicherte somit seit November 1988 in schwerem Grade hilflos sei, hob sie deshalb die angefochtene Verfgung mit Entscheid vom 9. April 1992 auf und verpflichtete die Ausgleichskasse, dem Versicherten rckwirkend ab 1. November 1989 eine Hilflosenentschdigung auszurichten.

2. a) Gemss Art. 43bis Abs. 1 AHVG (in der seit 1. Januar 1988 gltigen Fassung) haben Bezger von Altersrenten mit Wohnsitz und gewhnlichem Aufenthalt in der Schweiz Anspruch auf eine Hilflosenentschdigung, wenn sie in schwerem Grad hilflos sind (Satz 1); Mnner mssen das 65. und Frauen das 62. Altersjahr zurckgelegt haben (Satz 2). Nach Abs. 2 derselben Bestimmung entsteht der Anspruch auf eine Hilflosenentschdigung am ersten Tag des Monats, in dem smtliche Voraussetzungen erfllt sind und die Hilflosigkeit schweren Grades ununterbrochen whrend mindestens eines Jahres bestanden hat (Satz 1); er endet mit dem Monat, in dem die Voraussetzungen nach Abs. 1 wegfallen (Satz 2).5. a) Die Vorinstanz stellte im angefochtenen Entscheid vor allem aus Praktikabilittsberlegungen und im Hinblick auf ethische Gesichtspunkte zunchst die Zweckmssigkeit des Kriteriums der Notdurftverrichtung fr die Beurteilung der Hilflosigkeit in Frage. Wie sie in ihrer Vernehmlassung ausfhrt, zielt ihr Entscheid in dem Sinne auf eine nderung der Rechtsprechung, dass fr die Bejahung einer schweren Hilflosigkeit in Zukunft auf das Erfordernis einer Hilflosigkeit bei dieser Lebensverrichtung verzichtet wird.

b) Das Eidg. Versicherungsgericht sah sich erstmals angesichts der auf den 1. Januar 1977 in Kraft getretenen neuen Fassung von Art. 36 Abs. 1 IVV, gemss welcher im Gegensatz zur bis dahin geltenden Regelung fr die Annahme schwergradiger Hilflosigkeit Hilflosigkeit ausdrcklich in allen alltglichen Lebensverrichtungen verlangt wird, veranlasst, die Gesamtzahl der fr die Beurteilung der Hilflosigkeit massgebenden Lebensverrichtungen zu bestimmen und diese im einzelnen zu umschreiben. Dabei konnte es sich immerhin auf eine langjhrige Entwicklung sttzen, whrend welcher nach und nach auch bei den frher in Gesetz resp. Verordnung nur grob abgegrenzten Hilflosigkeitsgraden einzelne Lebensverrichtungen als relevant bezeichnet wurden (vgl. BGE 107 V 139 f. Erw. 1c). Die seinerzeit abschliessend festgesetzten, in BGE 107 V 141 Erw. 1c und 149 Erw. 1b aufgelisteten Kriterien wurden in der Folge wiederholt besttigt (BGE 117 V 31 Erw. 4b und 148 Erw. 2, 113 V 19 Erw. a; ZAK 1989 S. 213 Erw. 1a, 1987 S. 108 Erw. 1 und S. 248 Erw. 1a, 1986 S. 482 Erw. 1a und S. 485 Erw. 1a, 1984 S. 355 Erw. 2a, 1983 S. 73 Erw. 1a, 1982 S. 419 Erw. 1a) und entsprechen somit heute einer langjhrigen von der Verwaltung angewandten, gefestigten Praxis (vgl. Rz. 8002 der vom BSV herausgegebenen Wegleitung ber Invaliditt und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung [WIH]). Wie das BSV in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu Recht geltend macht, mssen deshalb fr eine nderung der diesbezglichen Rechtsprechung gewichtige Grnde angefhrt werden knnen. Solche Praxisnderungen lassen sich im allgemeinen denn auch nur rechtfertigen, wenn die neue Lsung besserer Erkenntnis der ratio legis, vernderten usseren Verhltnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht (BGE 107 V 82 Erw. 419 publizierten Urteil vom 9. Mrz 1982 hat das Eidg. Versicherungsgericht wie zuvor schon im nicht verffentlichten Urteil W. vom 27. Januar 1982 unter Bezugnahme auf die damals geltende Rz. 298.3 der bundesamtlichen Wegleitung ber Invaliditt und Hilflosigkeit besttigt, dass die notwendige Hilfe beim Verrichten der Notdurft erheblich sei, wenn sich der Versicherte nicht selber reinigen knne; die Notwendigkeit der Begleitung und der Hilfe beim Absitzen und Aufstehen sowie beim Ordnen der Kleider hingegen finde bei den entsprechenden alltglichen Lebensverrichtungen Bercksichtigung. Ausdrcklich hat es das Gericht abgelehnt, das Ordnen der Kleider entsprechend dem vom damaligen Beschwerdefhrer vertretenen Standpunkt als Teilfunktion des Verrichtens der Notdurft anzuerkennen. In seinen Erwgungen fhrte es aus, eine solche Differenzierung sei angesichts des Umstandes, dass gewisse Verrichtungsablufe nicht einer einzelnen bzw. einzigen Lebensverrichtung zugeordnet werden knnen, sondern mehrere Lebensverrichtungen berhren, durchaus sachgerecht; auch sei sie keineswegs unblich und komme nicht allein im Bereich des Verrichtens der Notdurft vor, sondern beispielsweise auch beim Essen oder bei der Fortbewegung ausser Haus. Damit gelangte das Gericht zum Schluss, dass die im Zusammenhang mit der Notdurftverrichtung erforderliche Hilfeleistung beim Ordnen der Kleider einzig bei der Lebensverrichtung Ankleiden/Auskleiden bercksichtigt werden knne.

Anderseits hat das Eidg. Versicherungsgericht nicht nur das in der bundesamtlichen Wegleitung erwhnte selbstndige Reinigen als massgebenden Bestandteil der Notdurftverrichtung betrachtet, sondern etwa auch “die nachts regelmssige Hilfe beim Urinieren” (nicht verffentlichtes Urteil N. vom 20. August 1981) sowie das nchtliche Bringen eines Topfes ans Bett und dessen Entleerung (ZAK 1985 S. 403 Erw. 2b) als erhebliche Hilfeleistung im Rahmen des Verrichtens der Notdurft bezeichnet. wenn die eigene Reinigung hygienischen Anforderungen nicht gengte, eingegriffen werden konnte (nicht verffentlichtes Urteil H. vom 1. Mrz 1988). Als erhebliche direkte Dritthilfe bei der Notdurftverrichtung qualifizierte es im weiteren die Hilfeleistung einer Frau, welche ihren Ehemann zur Toilette bringen, ihm die Urinflasche reichen und ihn fr die Nacht mit einem Urinal ausrsten musste; im selben Urteil hielt das Gericht fest, dass die Krperreinigung, die notwendig werde, wenn der Versicherte die Toilette nicht rechtzeitig erreiche oder das Urinal sich lse, ebenfalls der Notdurftverrichtung und nicht der Krperpflege zuzuschreiben sei (nicht verffentlichtes Urteil Z. vom 12. Februar 1987). Schliesslich bezeichnete das Gericht entgegen der damals vom BSV vertretenen Auffassung auch eine nur kurze, regelmssige Nachkontrolle als erheblich, da sie eine notwendige Teilfunktion der Lebensverrichtung “Notdurft” darstelle (nicht verffentlichtes Urteil S. vom 13. Dezember 1991); im besonderen erwog es, die berprfung der Reinlichkeit sei nicht nur aus hygienischen, gesundheitlichen und sozialpraktischen Grnden, sondern auch aus der allgemeinen Sicht der Menschenwrde unentbehrlich; unabhngig davon, dass diese Nachkontrolle nur wenig Zeit beanspruche, handle es sich dabei um eine beachtliche indirekte Dritthilfe bei einer einzelnen Lebensverrichtung.

c) Das Eidg. Versicherungsgericht hat somit bei der Beurteilung der Notdurftverrichtung nicht ausschliesslich auf das in der bundesamtlichen Wegleitung (vgl. Rz. 8019 WIH in der heute gltigen Fassung) genannte Element der selbstndigen Reinigung abgestellt, sondern dieser Lebensverrichtung verschiedentlich auch weitergehende Hilfeleistungen im Sinne einer wesentlichen Teilfunktion zugeordnet. Dennoch hat es dem Grundsatz nach an dem in ZAK 1982 S. 420 f. Erw. 2 aufgestellten Prinzip festgehalten, wonach im Zusammenhang mit der Notdurftverrichtung erforderliche Hilfeleistungen, welche bereits unter einer andern der relevanten sechs alltglichen Lebensverrichtungen erfasst werden, im Rahmen der Notdurftverrichtung nicht als Teilfunktion nochmalige Bercksichtigung finden knnen. Diese Rechtsprechung kann zur Folge haben, dass ein an sich schwer hilfsbedrftiger Altersrentner, der zur Toilette und zurck gefhrt und welchem dort beim Hinsetzen und Aufstehen sowie beim Ordnen der Kleider geholfen werden muss, nur deshalb nicht als in schwerem Grade hilflos gelten kann, weil er noch einigermassen in der Lage ist oder zu sein vorgibt , die erforderliche Reinigung selbstndig vorzunehmen. In solchen Verhltnissen konnte er bis zum Inkrafttreten des Bundesbeschlusses ber Leistungsverbesserungen in der AHV und der IV auf den 1. Januar 1993 gar keine Hilflosenentschdigung und seither lediglich eine solche fr mittelschwere Hilflosigkeit beanspruchen. Der von der Vorinstanz vertretenen Auffassung ist insofern beizupflichten, als eine solche Konsequenz mit der menschlichen Wrde nicht zu vereinbaren ist. Dies wird insbesondere deutlich, wenn im Rahmen der im Administrativverfahren erforderlichen Abklrungen einzig danach gefragt wird, ob sich der Versicherte noch in einer hygienischen Anforderungen gengenden Art zu reinigen vermag und ob diesbezglich allenfalls regelmssig Nachkontrollen ntig sind (vgl. Erw. 6b). Die berprfung dieser alltglichen Lebensverrichtung auf diese einzige Teilfunktion zu beschrnken, fhrt dazu, dass der grundstzlichen Frage, ob eine Lebensverrichtung in ihrer Gesamtheit berhaupt noch in einer blichen, menschenwrdigen Weise vollzogen werden kann, nicht mehr die ihr zukommende Bedeutung beigemessen wird. Es verhlt sich diesbezglich nicht anders als bei der Lebensverrichtung “Essen”, bei welcher das Eidg. Versicherungsgericht Hilflosigkeit in einem Fall bejaht hat, wo die Versicherte zwar noch allein essen, dabei aber die Speisen nur mit den Fingern zum Mund fhren konnte; ausdrcklich hat das Gericht festgehalten: “De manière générale, on ne saurait réputer apte à un acte ordinaire de la vie l’assuré qui ne peut l’accomplir que d’une faon non conforme aux moeurs usuelles” (BGE 106 V 159 Erw. 2b). Auch im Bereich der Notdurftverrichtung darf dieser Aspekt nicht vernachlssigt werden.7. Aufgrund der Eingaben des Beschwerdegegners ist davon auszugehen, dass er im Rahmen der Notdurftverrichtung fr das Ordnen seiner Kleidung auf Hilfe angewiesen ist. Nach dem Gesagten muss er somit auch in dieser Lebensverrichtung als in relevantem Mass hilfsbedrftig gelten. Offenbleiben kann unter diesen Umstnden die Rechtfertigung der vorinstanzlichen Argumentation, wonach schon die Schwche der Finger des Beschwerdegegners, welche es ihm verunmgliche, die Nahrung zu zerkleinern, darauf schliessen lasse, dass die Reinigung bei der Notdurftverrichtung entgegen seinen eigenen Angaben nicht mehr in gengender Weise gewhrleistet sei. Da der Versicherte in allen sechs massgebenden Lebensverrichtungen als hilflos zu betrachten ist und gemss den von keiner Seite bestrittenen Ausfhrungen in der Anmeldung zum Leistungsbezug auch die kumulative Voraussetzung der dauernden Pflege und persnlichen berwachung erfllt ist, liegt schwere Hilflosigkeit vor. Die Vorinstanz hat demnach den Anspruch auf eine entsprechende Hilflosenentschdigung der AHV ab November 1989 im Ergebnis zu Recht bejaht, was zur Abweisung der vom BSV erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerde fhrt.
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Mit Anklageschrift vom 21. Mai 1991 warf die Staatsanwaltschaft F., B. und S. vor, sie htten in der Zeit von 1984 bis 1987 als Verantwortliche der X. AG fr ca. 4,7 Millionen Franken knapp 450 Tonnen afrikanisches Antilopenfleisch eingekauft, das in der Schweiz hauptschlich unter der falschen Bezeichnung “Reh”, “Gems” und “Hirsch” in den Handel gelangen sollte. Weniger als zehn Prozent des Antilopenfleisches sei in der Folge unter richtiger Bezeichnung an Kundschaft verkauft worden, bei der nicht mit einer deliktischen Verwendung der Ware zu rechnen gewesen sei. Der berwiegende Teil des Fleisches habe mit falscher Bezeichnung direkt oder indirekt den Weg zum Konsumenten gefunden.

Am 24. Mrz 1993 verurteilte das Appellationsgericht des Kantons Basel Stadt (Ausschuss) in zweiter Instanz F. wegen mehrfacher Gehilfenschaft zum Betrug und mehrfacher Urkundenflschung zu acht Monaten Gefngnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren; B. wegen mehrfacher Gehilfenschaft zum Betrug und mehrfacher Urkundenflschung zu sechs Monaten Gefngnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren; S. wegen mehrfacher Urkundenflschung zu zwei Monaten Gefngnis, ebenfalls bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren. an Abnehmer, welche das Fleisch unter falscher Bezeichnung, nmlich als europisches Wildfleisch, weiterverkauften. Die Beschwerdefhrer haben hier das Fleisch bei drei Firmen unter richtiger Bezeichnung abgesetzt. Die Vorinstanz nimmt an, diese drei Firmen htten den Tatbestand des Betruges erfllt, indem sie das Fleisch als europisches Wildbret verkauften. Die Beschwerdefhrer htten gewusst oder zumindest in Kauf genommen, dass das von ihnen gelieferte Antilopenfleisch betrgerisch weiterverkauft werde. Damit htten sie den Betrug gefrdert.

b) Die Beschwerdefhrer wenden ein, damit werde der Rahmen der Gehilfenschaft berspannt. Der Verkauf von Antilopenfleisch sei ein normales Geschft ohne deliktischen Sinnbezug. Es msse eine Grenze geben, von der an auch ein im natrlichen Kausalzusammenhang mit einem Delikt stehender Vorgang, dem an sich nichts Deliktisches anhafte, keinen strafbaren Tatbeitrag mehr darstelle, weil keine Garantenstellung fr das Verhalten des Haupttters gegeben sei. In vergleichbaren Fllen, etwa beim Verkauf von Gold an eine Person, die damit ein Ausfuhrverbot umgehe, oder bei der Lieferung von Medikamenten an einen Arzt, dem man verbotene Abtreibungen nachsage, sei die erforderliche Grenze deutlicher erkennbar. Werde diese Begrenzung des Tatbestandes der Gehilfenschaft beachtet, so knne auch das Wissenmssen um die Absichten des Kufers keine Rolle spielen.

aa) Nach der Rechtsprechung gilt als Hilfeleistung jeder kausale Beitrag, der die Tat frdert, so dass sich diese ohne Mitwirkung des Gehilfen anders abgespielt htte. Nicht erforderlich ist, dass es ohne die Hilfeleistung nicht zur Tat gekommen wre. Die Frderung der Tat gengt. Anderseits muss die Hilfeleistung tatschlich zur Tat beigetragen, also einen kausalen Beitrag dargestellt haben. Der Gehilfe muss die Erfolgschancen der tatbestandserfllenden Handlung erhhen (BGE 117 IV 186 E. 3 mit Hinweisen).

bb) In der neueren Doktrin setzt sich jedoch zunehmend die Ansicht durch, dass eine kausale Risikosteigerung fr die Annahme einer strafbaren Gehilfenschaft nicht ausreicht. Vielmehr wird angenommen, dass sogenannte “neutrale” Handlungen oder “Alltagshandlungen” auch dann straflos sind, wenn sie bewusst zu einer Deliktsverwirklichung beitragen (ROXIN, StGB, Leipziger Kommentar, 11. Aufl., Berlin 1993, 27 N. 16 mit Hinweisen). Man knne in solchen Konstellationen am tatbestandsmssigen Verhalten von anderen Personen vorstzlich mitwirken, ohne fr diese “Beteiligung” im weiteren Sinn strafrechtlich zu haften. Dies gelte dann, wenn der “Beteiligte” einen Beitrag leiste, der fr sich harmlos und alltglich sei und nur durch die Verwirklichung von Plnen anderer Personen in einen schdigenden Verlauf umgebogen werde. Zu unterscheiden sei zwischen eigener Deliktsbeteiligung und dem Schaffen einer Lage, in der andere einen Tatbestand erfllen (JAKOBS, Strafrecht, Allg. Teil, 2. Aufl., Berlin 1991, S. 696 ff., N. 13 ff. mit Beispielen). Vor allem die “normalen Geschfte des tglichen Lebens”, auch wenn sie die Begehung von Delikten ermglichen oder Dritten deren Durchfhrung erleichtern, seien aus dem Kreis der missbilligten Risikoschaffung und damit des tatbestandsmssigen Verhaltens auszuscheiden. Erwhnt werden insoweit der Verkauf oder die miet oder leihweise berlassung deliktisch missbrauchbarer Gegenstnde, die man sich jederzeit auch sonst unproblematisch durch entsprechende Geschfte verschaffen kann, sowie die entsprechende Erbringung allgemein verfgbarer Dienstleistungen oder die Vermittlung jederzeit auch anderweitig zugnglichen Wissens. Leistungen dieser Art seien weder fr sich schon wesensmssig deliktisch oder deliktisch ausgestaltet, noch komme der Leistende mit ihrer Vornahme deliktischem Verlangen nach. Die entsprechenden Leistungen wrden vielmehr dem Verlangen nach Schaffung durchaus rechtskonformer Zustnde Rechnung tragen, auch wenn sich diese Zustnde ihrerseits deliktisch missbrauchen liessen (WOLFGANG FRISCH, Tatbestandsmssiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, Heidelberg 1988, S. 295 ff.). 16).

ber die Tragweite dieses Ansatzes bzw. 17 ff.). 16). 17). Errtert wird auch, die Strafbarkeit des Aussenstehenden von dessen Solidarisierung mit dem Tter abhngig zu machen (HERIBERT SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, Tbingen 1986, S. 49 ff.).

cc) Der Verkauf von afrikanischem Antilopenfleisch unter richtiger Bezeichnung stellt grundstzlich kein unrechtmssiges Verhalten dar. An sich fllt es in den Verantwortungsbereich des Abnehmers, was mit der bezogenen Ware weiter geschieht (vgl. 17), und darf der Verkufer darauf vertrauen, dass der Kufer die gekaufte Ware legal verwendet (vgl. zum Vertrauensgrundsatz und dem Prinzip der Eigenverantwortlichkeit STEFAN WEHRLE, Fahrlssige Beteiligung am Vorsatzdelikt Regressverbot?, Basel 1986, S. 54 ff., 61 f.).

Im hier zu beurteilenden Fall ist jedoch davon auszugehen, dass die an sich mgliche legale Verwendung des Antilopenfleisches durch die drei Abnehmerfirmen faktisch ausser Betracht fiel, weil die Erfahrung gezeigt hatte, dass sich Antilopenfleisch in der Schweiz unter richtiger Bezeichnung aufgrund des Verhaltens der Konsumenten nur mit Mhe absetzen lsst und keinesfalls in grossen Mengen. In einer derartigen Situation, wo der Verkufer weiss, dass der Abnehmer die bezogene Ware praktisch nur illegal verwenden kann, rechtfertigt es sich nicht, die Strafbarkeit der Teilnahme unter dem Gesichtspunkt der Eigenverantwortung des Haupttters einzuschrnken. Die Lieferungen wren ohne die strafbaren Handlungen der Abnehmer sinnlos gewesen; der deliktische Sinnbezug ist also zu bejahen (vgl. BGE 114 IV 114/5, wo der Sache nach fr die Abgrenzung zwischen straflosem und strafbarem Verhalten ebenfalls darauf abgestellt wurde, ob verkaufte Gegenstnde ausschliesslich fr deliktische Zwecke verwendet werden knnen). Da die Beschwerdefhrer das Fleisch ber lngere Zeit in mehreren Malen geliefert haben, ist im brigen auch ihre Solidarisierung mit den Ttern gegeben. d) Die Beschwerde ist daher in diesem Punkte abzuweisen.

Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf eine Falschbeurkundung nur dann angenommen werden, wenn allgemeingltige objektive Garantien die Wahrheit der Erklrung gewhrleisten, wie sie unter anderem in der Prfungspflicht einer Urkundsperson oder in gesetzlichen Vorschriften gefunden werden knnen, die, wie etwa die Bilanzvorschriften der Art. 958 ff. OR, gerade den Inhalt bestimmter Schriftstcke nher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwrdigkeit irgendwelcher schriftlicher usserungen gengen dagegen nicht, mgen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschftsverkehr in gewissem Umfang auf entsprechende Angaben verlsst (BGE 119 IV 54 E. 2c/bb; 118 IV 363 E. 2a; 117 IV 35 E. 1d). Zu prfen ist, ob, wie die Vorinstanz annimmt, sich aus der eidgenssischen Fleischschauverordnung vom 11. Oktober 1957 (EFV; SR 817.191), gegebenenfalls in Verbindung mit dem Bundesgesetz betreffend den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenstnden vom 8. Dezember 1905 (LMG; SR 817.0), eine gesetzliche Vorschrift in diesem Sinne ergibt.

Gemss Art. 54 LMG erlsst der Bundesrat die ntigen Vorschriften unter anderem zur Verhtung von Tuschung im Verkehr mit Nahrungsmitteln (Abs. 1). Er verordnet, dass die Lebensmittel sowohl im Gross als im Kleinverkehr so bezeichnet werden, dass eine Tuschung ber ihre Natur und ihre Herkunft nicht mglich ist (Abs. 2). Gemss Art. 108 Abs. 1 EFV muss Wildbret beim Inverkehrbringen mit dem Vulgrnamen des betreffenden Wildes bezeichnet werden. Sofern die Benennung zu Verwechslungen mit einheimischen Wildarten Anlass geben kann, ist die Herkunft anzugeben. Dabei handelt es sich offensichtlich um eine gesetzliche Bestimmung, die den Inhalt bestimmter Schriftstcke nher festlegt. Schon aus dem Gesetz ergibt sich, dass Lebensmittel sowohl im Gross wie auch im Kleinverkehr so zu bezeichnen sind, dass eine Tuschung ber ihre Natur und ihre Herkunft nicht mglich ist. In der Verordnung wird dies fr das Wildbret, wie dargelegt, konkretisiert. Die Beschwerdefhrer waren also verpflichtet, das von ihnen verkaufte Antilopenfleisch korrekt als solches, gegebenenfalls unter Angabe des Herkunftslandes, zu bezeichnen, und zwar auch im Grosshandel. c) Was die Beschwerdefhrer dagegen vorbringen, ist unbehelflich.

Sie wollen aus Art. 67 Abs. 1 lit. e und f EFV herleiten, dass fr Grosshandelspackungen im Unterschied zu Konserven und verkaufsfertigen Kleinpackungen keine Sachbezeichnung verlangt werde. Die genannte Vorschrift befindet sich im Abschnitt “I. Allgemeine Vorschriften betreffend den Verkehr mit Fleisch und Fleischwaren” (Art. 60 ff. EFV). Die Bestimmungen im IV. Abschnitt ber den Verkehr unter anderem mit Wild (Art. 108 ff. EFV) gehen als Spezialbestimmungen diesen allgemeinen Regeln vor. Art. 108 EFV unterscheidet denn auch nicht zwischen Gross und Kleinhandel, sondern verlangt in jedem Fall, dass Wildbret beim Inverkehrbringen mit dem Vulgrnamen bezeichnet und dass gegebenenfalls auch die Herkunft angegeben wird. Unter Inverkehrbringen ist dabei das Gewinnen, Herstellen, Lagern oder Ankndigen zum Zwecke des Verkaufes sowie das Einfhren, Feilhalten und Verkaufen zu verstehen (Art. 4 der Verordnung ber Lebensmittel und Gebrauchsgegenstnde [SR 817.02] in Verbindung mit Art. 1a EFV), was die Beschwerdefhrer vor Bundesgericht im brigen nicht in Frage stellen.

Ob sich aus einer gesetzlichen Vorschrift herleiten lsst, dass sie eine allgemeingltige objektive Garantie der Wahrheit gewhrleisten will, ist eine Frage ihrer Auslegung. Ein ausdrcklicher Hinweis auf Strafbestimmungen, wie er sich in Art. 964 OR findet, ist dafr entgegen der Ansicht der Beschwerdefhrer nicht notwendig. Im Gegenteil ergibt sich aus der Pflicht des Grossisten, Wildbret schon auf der Grosshandelsstufe korrekt zu deklarieren, dass er insoweit eine garantenhnliche Stellung zum Schutze des Konsumenten vor unrichtiger Bezeichnung von Wild innehat. Diese garantenhnliche Stellung ist das materielle Kriterium fr die Bejahung der Falschbeurkundung (BGE 119 IV 54 E. 2d/dd).

Die Beschwerdefhrer machen eventualiter geltend, sie seien nicht nach Art. 251 StGB, sondern nur nach dem bertretungstatbestand von Art. 41 Abs. 1 LMG zu bestrafen. Danach wird, wenn die Bestimmungen der Art. 36, 37 und 38 LMG nicht gegen ihn anwendbar sind, mit Haft bis zu drei Monaten oder mit Busse bis zu Fr. 1’000. bestraft, wer vorstzlich den in Ausfhrung von Art. 54 LMG erlassenen Verordnungen zuwiderhandelt. Die Vorinstanz nimmt an, diese bertretungsbestimmung finde nur Anwendung, wenn etwa Wildbret ohne Vulgrnamen des betreffenden Wildes oder allenfalls ohne Herkunftsangabe in Verkehr gebracht werde; erfasst sei also nur das Unterlassen der Bezeichnung. Wer weitergehend eine falsche Bezeichnung zum Zwecke der Irrefhrung whle, sei nach Art. 251 StGB zu bestrafen.
ugg como BGE 119 IV 289